Esenyurt olayı gösterdi ki Türkiye'de gitgide derinleşen bir mafyalaşma sorunu var. Geçen aylarda, çok sayıda haberde, sokak ortasındaki silahlı çatışmalara tanıklık etmiştik. Bu son olayda da bir tekel bayisine giren mafyavari tipler, güya bir borç nedeniyle "racon" kesiyor, sonra silahlar çekiliyor ve en az iki kişi hayatını kaybedip bir kişi yaralanıyor.

Bu, tekil bir durum değil, yaygın "cezasızlık" sorunun görünen uzantılarından sadece biri. Failler, soğukkanlılıkla öldürüyor, çünkü doğru düzgün cezandırılmayacaklarını biliyorlar.

Yabancılık çekenler için kavramı açayım: Cezasızlık, teknik bir terim. İngilizcesi "impunity". Türkçeye bu dilden geçmiş.

Birleşmiş Milletler'in konuyla ilgili bir raporunda şöyle tanımlanıyor:

"İnsan hakkı ihlallerinin faillerinden, suçlanmalarına, tutulmalarına, yargılanmalarına ve eğer suçlu bulunursa mahkûm edilmelerine yol açacak -cezaî, medeni, idari veya disiplin usulünde- soruşturma yapılmadığı için hukuken (de jure) veya fiilen (de facto) hesap sorulmasının olanaksızlığı."

Özetle söylersek cezasızlık, "ağır ve ciddi insan hakları ihlallerine yönelik bir cezanın olmaması ve/veya mağdurların zararlarının giderilmemesi" gibi bir anlam taşıyor.

Bu raporlarda ve kararlarda cezasızlık, münferit bir durum değil, genel bir "iklim" olarak ifade ediliyor. Bu iklimde bazı kişilerin ceza almaması, toplum nezdinde normalleşiyor ve daha da kötüsü kanıksanıyor. Bu devam ettikçe ve olumsuz anlamda bir kültüre dönüştükçe diğer bazı müstakbel suçlular da bu durumdan cesaret alıyor. Sorun gitgide kemikleşiyor.

Cezasızlık ve etkili soruşturma yükümlülüğü

Cezasızlık çoğu kez etkili bir soruşturma yapılmamasından ileri geliyor. Bunun ortaya çıkış usulleri çeşit çeşit.

Mesela bir suç ihbarı karşısında kolluk makamlarının "ipe un sermesi" bunlardan biri. Pek çok durumda derhal soruşturmaya başlanmıyor veya başlan(a)mıyor.

Başl(a)namıyor çünkü memurların soruşturulmasını izne tabi tutan mevzuat (4482 sayılı Kanun) uyarınca o izinler bir türlü verilmiyor. Devlet, memurunu (özellikle de kolluk personelini) gereğinden çok koruyor.

Başlanmıyor çünkü, kimi suçların çözülmesi istenmiyor. Bunun politik ve sosyokültürel nedenleri var. Politik nedeni, suçun mağdurlarının devletin makbul saymadığı kişilerden olması. Sosyokültürel nedeni, devletin içine nüvelenmiş kimi mafyavari yapıların bulunması ve kolluk makamındaki kişilerin suçlularla ya yakınlığının olması ya da yakınlık hissetmesi.

Sonuç itibarıyla, soruşturmaya derhal başlanmaması/başlanamaması nedeniyle örneğin suçu aydınlatacak olan izler, yağmur yağınca kayboluyor; tanıklıklar, zamanla bazı olayları unutuyor; kamera kayıtları, günler geçtiği için siliniyor. Velhasılıkelam, soruşturmada takipsizlik kararı veriliyor.

Cezasızlığa neden olan sorunlar tek değil. Misal, olur da soruşturmaya hızlı başlanmış olsa bile bazı durumlarda tarafsız hareket edilmiyor. Suça karıştığı iddia edilen polis bir diğer polisçe; şüpheli jandarma, bir diğer jandarma tarafından kollanıyor. Soruşturma için gerekli deliller toplanırken ağırdan alınıyor. Bazen "yüksek yerlerden" müdahaleler geliyor. Tayinler tayinleri izliyor, emekliler, kaybolan dosyalar vs. derken bir de bakmışsınız ki dava zamanaşımına girivermiş.

Olur da deliller toplanacak olursa, dava, pek çok kez az ceza getiren suçlardan açıldığı için sonuçta verilen ceza ya çok düşük oluyor ya da bazı teknik karar türleri (hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya erteleme gibi) nedeniyle bu cezanın "yatarı" olmuyor.

Bir an için optimist yaklaşalım ve karamsarlığı bırakalım: Diyelim ki etkili bir soruşturma yapıldı, belirleyici deliller toplandı, hızlı bir yargılama yapıldı, dışarıdan müdahalelere kulak asılmadı ve nihayet ceza alt sınırdan değil de olması gerektiği gibi "caydırıcı" bir düzeyde verildi. Ama sorun yine bitmiyor. Bu defa da yasama organı, sağ olsun, açık veya örtülü aflar sayesinde cezasızlığı sağlayıveriyor.

"Örtülü af"

"Örtülü af" hukuk metinlerinde geçen bir kavram değil. Normalde sadece "af" var. Fakat af çıkarmak kolay iş değil. Anayasa'ya (md. 81) göre bir af kanunu çıkarmak için Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin (TBMM) üye tam sayısının beşte üçü çoğunluğuna (360 milletvekili demek) ulaşmak gerekiyor.

Yasama organı, bu çoğunluğa ulaşamadığı için çıkardığı kanunlarda "af" demiyor da "cezaların ertelenmesi", "koşullu salıverme" veya "infaz indirimi" gibi ifadeler kullanıyor.

Normalde koşullu salıverme, cezaevinde cezasını iyi hâlli biçimde çekmiş olan mahkûmların ceza süresinin bir kısmını, bazı koşullara tabi olarak cezaevi dışında geçirilmesidir. Bu uygulamanın amacı, suçlunun topluma kazandırılması ve entegre edilmesidir. Dünyada yaygın uygulama, bunun, cezanın üçte ikisinin çekilmesinden sonra gerçekleşmesidir. Bu süreyi iyi hâlli geçirdiği çeşitli incelemelerden sonra tespit edilen ve topluma entegre edilme olasılığı güçlü sayılan mahkûmun, kalan sürede suçtan uzak durması, iş bulması ve eğitim ve rehabilitasyon programlarına katılması gibi koşullarla serbest bırakılması mümkün olmaktadır. Bunun benzeri bir uygulama daha ceza verilirken hükmedilen "denetimli serbestlik"tir…

Adı ne olursa olsun, bu uygulamaların sonunda mahkûm serbest kaldığı için adı "af "olmasa da sonuç itibarıyla suçluların cezaevinden erken çıkması sağlanıyor.

Bu düzenlemeler, yıllar içinde çeşitli değişikliklerle veya Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarıyla dallanıp budaklanıyor. Hülasa, kimsenin doğru düzgün takip edemediği bir infaz rejimi ortaya çıkıyor. Sonuç itibarıyla bu nedenledir ki bir kişinin on beş yıl hapis cezası aldığını duyuyoruz ama üç beş sene sonra bu kişiyi dışarıda elini kolunu sallayıp gezerken görebiliyoruz.

Bunun nedeni işte bu "örtülü af"lar.

Son yıllardaki örtülü aflar

Örtülü aflar son on yılda hiç olmadığı kadar arttı.

Söz gelimi 2012 yılında çıkarılan bir kanunda, cezasının son altı ayını açık ceza infaz kurumunda kesintisiz olarak geçiren suçular için, koşullu salıverilmesine bir yıl veya daha az süre kalmışsa "denetimli serbestlik" uygulanması öngörüldü. Sonra daha da ileri gidildi. 2013 yılında bir başka kanunla bir geçici madde daha getirildi ve 2021 yılına kadar anılan süre kayıtlarının uygulanmayacağı söylendi. Başka bir deyişle, belirli bir sürenin altında hapis cezasına çarptırılan suçlular, hiç açık cezaevine geçmeden veya cezalarının belirli bir kısmını çekmeden tahliye olanağına kavuştular.

- 2016 yılında OHÂL sürecinde 671 sayılı KHK çıkarıldı. Bu OHÂL KHK'sı, İnfaz Kanunu'na değişiklikler getirdi. Koşullu salıverme için de cezanın üçte ikisini değil yarısını çekmek yeterli hâle getirildi. Ayrıca az önce bahsettiğim denetimli serbestlik uygulaması için öngörülen bir yıl kalması şartı (sayılı suçlar hariç olmak üzere) iki yıla çekildi. Yani suçluların erken tahliyesi daha erken zamanlara kaydırılmış oldu.  Siyasi mahpuslara yer açmak için, adi suçlular salıverildi. Söylenene göre sadece bir yılda yaklaşık 120 bin suçlu bu kanundan yararlandı.

- 2020 yılına gelindiğinde daha da ileri gidildi. Covid - 19 pandemisi sebebiyle açık ceza infaz kurumunda bulunan veya buraya ayrılmaya hak kazananlar ile çeşitli biçimlerde denetimli serbestlik uygulananlar 31/05/2020'ye kadar izinli sayıldılar. Söylenene göre yaklaşık 200 bine yakın suçluya verilen bu izin ikişer aralıklarla üç yıldır uzatılarak devam ettiriliyor.

Bu izni ilk kez tanıyan 7242 sayılı Kanun, kamuoyunda "Alaattin Çakıcı Affı" olarak bilinen örtülü affı da düzenledi. Kanun, 2012'de açık ceza infaz kurumunda olanlar için getirilen "denetimli serbestlik" uygulamasını, kapalı infaz kurumundakilere de genişletti. Koşullu salıvermeye "bir yıl" kalması şartı, bir defaya mahsus olmak üzere "üç yıl"a çıkarılmıştı. Bu yolla aralarında Alaattin Çakıcı, Kürşat Yılmaz, Mehmet Aydın gibi tanınan kişilerin bulunduğu pek çok suçlu, bu düzenlemeden yararlandı. Dışarı çıktı

15 Temmuz 2023'te yayımlanan 7456 sayılı Kanun ile Covid-19 izninde bulunan hükümlülerden denetimli serbestliğe ayrılmalarına 5 yıl veya daha az süre kalanların, tekrar cezaevine dönmemesi ve kalan sürelerini denetimli serbestlik altında infaz etmeleri öngörüldü. Ayrıca kapalı ceza infaz kurumunda bulunan ve cezasının belirli bir süresini bu kurumlarda geçiren iyi hâlli hükümlülerin de üç yıl daha erken açık ceza infaz kurumuna ayrılmaları sağlandı.

Yazıyı teknik bilgiye boğduğumun farkındayım. Sadeleştireyim. Yazdıklarımdan anlaşılması gereken şey, çok sayıda kanun, kararname, karar vb. aracılığıyla Türkiye'de suçluların cezalarını "yatarı" pek olmuyor. Hattâ bir örnekle de açıklayım. "Çakıcı Affı" sürecinde, kanunun öngördüğü istisnai suçlardan olmadıkça on sekiz yıl hapis cezası alan bir kişinin koşullu salıverilmesi için iyi hâlle yatması gereken süre dokuz yıla düşürüldü. Kapalı cezaevinde tutulan bu kişi için, koşullu salıvermeden üç yıl önce denetimli serbestlik uygulaması mümkün hâle geldi. Yani bu örnekte on sekiz yıl hapis cezası alan suçlu, altı yıl sonra cezaevinden çıkmış oldu.

Skandal, değil mi?

Bence de… Ama bu, artık Türkiye'nin rutini. Erken tahliye otomatiğe bağlanmış durumda. 

Tüm bunlar yetmezmiş gibi şimdi bir de "100. Yıl Affı" tedavüle sokulmuş bulunuyor.

Af ne zaman meşru olabilir?

Af prensip itibarıyla hukuk düzeninin dışlaması gereken bir kurum. 18'nci yüzyılın önde gelen aydınlanmacı hukukçularından ve "af kurumuna ilk kez karşı çıkan düşünür" sayılan Cesare Beccaria (Sezare Bekkeriya) Suçlar ve Cezalar Hakkında çalışmasında affa neden karşı çıktığını şu netlikte dile getirir:

"Suçların affa uğrayabileceklerini ve cezanın suçların kaçınılmaz sonucu olmadığını göstermek, suçlularda cezasız kalma umudunu ve düşünü kışkırtmak demektir."

Gayet sade ve ikna edici bir açıklama. Üzerine söyleyecek az şey var. Onun söylediklerine katılıyorum. Ama yine de iki de istisnanın olduğunu düşünüyorum.

Birincisi devlet, kendisine karşı işlenen suçları affedebilir ama kişilere karşı işlenen suçlarda bir suçluyu -mağdura rağmen- affedememeli. Mağdura danışmadan af uygulamalarından prensip itibarıyla uzak durulmalı. İlle de affedilecekse siyasi suçlar veya bunama kalıcı hastalık vb. nedenlerle zaten hayatı cezaya dönmüş olanlar affedilebilmeli.

İkincisi af, sorunlu bir dönemden çıkış süreçlerinde kamusal yarar sağlayabilir. Örneğin oldukça hukuksuz uygulamaların olduğu, adil yargılanma konusunda büyük sorunların yaşandığı konusunda yaygın bir kabulün bulunduğu koşullarda af, nispeten meşru sayılabilir. Böyle zamanlarda af, adaletin "onarıcı" işlevine katkı sunar.  Keza kronikleşmiş bir siyasi sorunla ilgili bir açılıma gidilip "yeni bir sayfa" açılacağı zamanlarda da aflar işlev gösterilebilir.

Bu örnekler de konuyu yine dönüp dolaşıp siyasi suçlara getirir.

Sonuç itibarıyla, kanaatimce bu gibi ayrıksı durumlardaki siyasi suçlar dışında af gündeme gelmemeli. Hattâ aftan bahsetmek şöyle dursun, mevcut cezaların nasıl caydırıcı hâle getirilebileceği tartışılmalı…

Tolga Şirin kimdir? Tolga Şirin, İzmir'de doğdu. İstanbul Barosu'na kayıtlı avukat ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı'nda doçent olarak çalışmaktadır. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara Üniversitesi'nde tamamladı. Lisans eğitimi sonrasında Londra Birkbeck Üniversitesi'nde insan hakları hukuku eğitimi aldı; doktora ve doktora sonrası aşamalarda Köln Üniversitesi Doğu Hukuku Enstitüsü'nde araştırmacı olarak görev yaptı. TÜBİTAK Sosyal Bilimler Programı ve Raoul Wallenberg Enstitüsü bursiyeridir. Aybay Vakfı (2010) makale yarışması ödülünün sahibidir.  2006-2008 yılları arasında İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi yürütme kurulu üyeliği yaptı. Ondan fazla kitap ve çok sayıda makalesi olan Şirin, İngilizce ve Almanca bilmektedir. Geçmişte Radikal ve BirGün gazeteleri ile Güncel Hukuk dergisinde güncel yazılar yazan Şirin, haftalık yazılarını 2020'den beri T24'te yayımlamaktadır.