Çürüyen bir şeyler var Danimarka Krallığı’nda… Bu söz, Shekspeare’in Hamlet oyununda geçer ve çeşitli eserlerde sıkça yapılan göndermelerden dolayı oyunu izlemeyenlerce bile bilinir.

Söz, oyunun kahramanlarından Marcellus ile Horatio arasındaki diyalogda duyulur ve bağlamını aşan bir anlamı vardır.

Dönem, kendi kurumları ve yeni bir düşünce yapısıyla gelen Aydınlanma çağının baş gösterdiği bir dönemdir. Aydınlanma, yeni kurumları ve felsefesiyle geliyordur. Eski rejim ile rejimin şatoları ve sarayları, içindekilerle birlikte çürüyordur. Bu çürümeyi kimse gizleyemiyordur.

Tıpkı günümüz Türkiye’si gibi…

Türkiye’nin kendi Aydınlanma pratiğini aşma iddiasıyla gelen post modern rüzgâr, Aydınlanma değerlerini aşındırdı ama yerine yenisini getirmediği için bizi “gerici” bir modern öncesi düzene taşıdı.  

İşte, bir tür sultanlığa (neo sultanlık) dönüşen düzen, çürümüşlüğünü gizleyemiyor. Bu çürüme her alanda olduğu gibi anayasal düzeyde de kendini gösteriyor.

Anayasal çürüme

Anayasa hukuku literatüründe bunun bir tezahürü var. Buna “anayasal çürüme” deniyor. Bu kavramlaştırmayı yapanlara göre “anayasal çürüme”, anayasadaki küçük bozulmaların tekrar etmesi, uzun sürmesi durumunda ortaya çıkıyor. “Anayasa’yı bir defa delmekle bir şey olmaz” mantığının vaka-i adiye hâlini alması, yani sıradanlaşması durumunda kendini gösteriyor.

Kavramın üzerinde çokça duran Yale Üniversitesi profesörü Jack Balkin’e göre anayasal çürüme, özellikle şu dört faktör öne çıktığında yaşanır:

• a) Yurttaşların, devlet kurumlarına güven kaybı,
• b) Aşırı kutuplaşmanın yurttaşlar arası düşmanlık düzeyine varması,
• c) Derinleşen ve kronikleşen ekonomik eşitsizliklerin baş göstermesi.
• d) Basiretsiz politikaların siyasal felakete (örneğin savaş, büyük göç dalgası, bazı kurumların çömesi vs.) dönüşmesi.

Buradan baktığımızda Türkiye’nin durumu her başlığı karşılıyor. Bu yönüyle anayasal olarak çürümüş olan bir “cumhuriyet” altında yönetiyoruz. Buna ne kadar “cumhuriyet” denirse tabii…

Anayasal kriz

Anayasal çürüme kavramını kullananların bu kavramı derinleştirerek ortaya attıkları bir kavram daha var. Buna “anayasal kriz” deniyor. Anayasal kriz, yavaş çekim ve bir sürece yayılan anayasal çürümenin hızlanmış, şiddetlenmiş, ileri düzeyini ifade eder. Yani nitelikte büyük var yoktur ama düzeyde fark vardır.

“Anayasal çürüme”den farklı olarak “anayasal kriz”de bir veya birden fazla kurum veya yetkilinin Anayasa’ya uymayı reddetmesi söz konusudur. Anayasa’ya itaat etmemenin yarattığı kriz bir hukuk boşluğu yaratır. Böylesi bir boşluk ise, anlaşmazlıkları şiddete başvurmadan çözme anlamında zımni mutabakatı anlamsızlaştırır. Bu durumda devlet, çökmek üzeredir.

Peki Türkiye, böyle bir kriz içinde mi?

Biraz hayır, çokça evet…

Hayır, çünkü 15 Temmuz’daki Anayasa’yı askıya almaya dönük darbe girişimi neyse ki başarısız kaldı. Fakat sonrasındaki OHAL süreci ve yeni kararname rejimi, zaten aşınmış olan Anayasa’yı hiç olmadığı kadar yozlaştırdı. Fakat her şeye rağmen bütün bu pratiklere anayasal bir temel bulunmaya çalışıldı.

Evet, çünkü Anayasa’ya itaat etmeme bizzat yargısal kanallarla (yani onu koruması gerekenlerce) tezahür etmeye başladı.

Bunu açalım.

Mahkeme kararlarına uymamak?

Türkiye’de artık mahkeme kararlarına uymama gibi bir garabetle karşı karşıyayız. Gerçi böylesi bir pratik Türkiye’de yeni değil. Fakat yeni olan, bunun olağanlaşmaya başlaması ve bizzat sorumlu siyasi öznelerce de desteklenmesi ve meşrulaştırılmaya çalışılması.

Bu aşamaya da birdenbire gelinmedi. AK Parti yönetimi altında bu, özellikle idare hukuku alanında görünen bir durumdu. Söz konusu garabet, özellikle AK Partili Melih Gökçek’in başkanlığındaki Ankara Büyükşehir Belediyesinin uygulamaları bağlamında gündeme gelmişti. Basına yansıdığı kadarıyla çok sayıda örnekte, idare mahkemelerinin verdiği “yürütmeyi durdurma” kararları dolanıldı ve fiilen uygulanmadı. Buna göre; kimi durumlarda mahkeme nihai kararını verinceye kadar “atı alan Üsküdar’ın geçti” ve idare, bildiğini okuyarak hukuka aykırı olabilecek yapıları yaptı, köprüleri dikti.

Keza bizzat Atatürk Orman Çiftliği arazisindeki yapının inşası sırasında verilen yürütmeyi durdurma kararına uyulmaması, bu pratiğin kamuoyuna en çok yansıyan örneklerinden biri oldu. Fakat bu örneklerde, nihai kararlara değil de ara kararlara uyulmaması söz konusuydu. Öte yandan, diğer bazı olaylarda kimi nihai kararlara uyulmadığı da vaki olsa bile Anayasa Mahkemesi bunu adil yargılanma hakkının parçası olan “mahkeme hakkı”nın ihlali olduğunu söylüyor ve ihlal kararı veriyordu.

Dolayısıyla bu örneklerde, hukuka aykırılıklar söz konusu olsa bile anayasal kriz düzeyinde bir açmaz değildi. Nitekim idare mahkemesi kararlarına uymamanın, koşulları varsa cezai yaptırıma tabi olması da sorunu yumuşatacak bir faktördü.

Fakat asıl sorun, Anayasa Mahkemesi kararlarına uymama olasılığında gündeme geldi.

Anayasa Mahkemesi kararlarına uymamak?

Anayasa Mahkemesi kararlarına uymama yeni bir fenomen…

Evet, geçmişte de bu konuda bazı tartışmalar baş vermişti ama hiçbir zaman “direnme” söz konusu olmamıştı.

Örneğin Anayasa Mahkemesinin norm denetimi yaparak iptal ettiği, milletvekillerine dönük “kıyak emeklilik” kanunu, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş fakat Meclis böyle bir karar yokmuşçasına aynı kanunu yeniden yeniden çıkarmıştı. Bu iptal ve “direnme” zikzakları içinde aynı içerikli kanun yedi defa çıkarılmış sekiz defa iptal edilmişti. Gerilim, en sonunda bu konuda bir hükmün Anayasa’ya eklenmesiyle çözülmüştü.

Ayrıca, o olayda biçimsel anlamda karar uymama söz konusu değildi. Sorun, yasama organının AYM kararını göz ardı etmesindeydi. Görünürde kararla, kanun hükmü ortadan kalkmış, hukuk aleminden silinmişti.

Anayasa yargısı bağlamda tartışmalı olan bir diğer olay da MHP ve AK Parti’nin, 2008 yılında Anayasa’nın 10 ve 42’nci maddelerinde “başörtüsü serbestisi” amacıyla yaptıkları değişikliğin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesiydi. O dönem, bu kararın “yok” hükmünde olduğunu dile getiren ve karara uyulmaması gerektiğini salık veren savlar atılmıştı. Gelgelelim bunlar, uygulamada karşılık bulmamıştı. Yani anayasal organlar, -katılsınlar veya katılmasınlar- kararın gereğini yapmışlardı.

Dolayısıyla bu örneklerde yaşananlar birer anayasa krizi değildi. Krize yaklaşsa da anayasa ciddiyetini ve etkisini korumaya devam etti.

İşte tam olarak bu noktada asıl sorunlar, önce Erdem Gül ve Can Dündar kararı, sonrasında Şahin Alpay ve Mehmet Altan kararlarında ortaya çıktı.

Anayasa Mahkemesinin, Erdem Gül ve Can Dündar kararına karşı bizzat dönemin başbakanı bu karara uyulmaması telkininde bulundu. Bu telkine rağmen kararın gereği yapılarak başvurucu gazeteciler tahliye edildi. Fakat sonradan o kararın tam olarak dikkate alınmadığı bir hüküm kuruldu. Bu, söz konusu karara dolaylı olarak uymama anlamına geliyordu.

Sonrasında, Şahin Alpay ve Mehmet Altan kararlarında söz konusu telkinin açtığı yoldan giden bazı ceza mahkemeleri, telkinin yenilenmesi üzerine harekete geçti ve anayasal krize neden olacak bir direnme kararı verme cesareti bulabildi.

İşte bu bir anayasal krizdi.  Görünürde Cumhuriyet’in mahkemeleri, anayasaya itaatten vaz geçerek ona karşı direnmiş oldu. Bu direniş, neyse ki uzun sürmedi ve kriz derinleşmeden giderilmeye çalışıldı. Fakat bu maraz, sonradan Anayasa’nın kanunlardan da üstün nitelik atfettiği İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına direnmek biçiminde tezahür etti. Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş kararlarının gereği yapılmadı ve fiili bir direniş gösterildi.

***

Bu direniş, insan hakları sistemine direnmedir ve bir anayasal kriz yaratmaktadır. Dahası söz konusu kararlarda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, tedbirlerin politik amaçla yapıldığını söylemesi de bu krizin yargısal tescilini oluşturmaktadır.

Dündar, Kavala ve Demirtaş kararları, diğer tüm davalardan daha ayrı, daha özel bir takibi hak ediyor. Çünkü bu davalarda işin içinde iş var gibi görünüyor.

Kimileri bu kararları doğru bulmayabilir, kimiler bulabilir. Kimileri, bu kişileri sevmeyebiliriz, kimileri sevebilir.  Bunlar, “öznel değer yargıları” dünyasına ait şeyler. Anayasal emirleri yerine getirmek, o dünyanın ötesinde, çok daha tarihi ve nesnel bir anlam taşır.

Cumhuriyet, kişilerin değerler dünyasını aşan nesnel kurumlarla vardır ve cumhuriyetçilik, yargı kararların keyfî biçimde reddedilmesine ve bu türden tahakküm biçimlerine karşı olmayı gerektirir. Bu, Aydınlanmacılığın özünden ileri gelir.

Sözün özü ortada yargısal kararlar varken, başka söze gerek var kalmaz.

İlle de bir şey söylemek gerekirse şu söylenebilir: Bu kararlar, “anayasal kriz”imizi belgeleyip tescilliyor; bu yanlarıyla zamanı gelindiğinde tekrar ele alınmak üzere şimdiden tarihe geçmiş bulunuyor.