Covid - 19'a karşı tüm dünyanın beklediği aşı sonunda bulundu. Türkiye, aşılama planını 25 Aralık'ta başlatacak görünüyor. 6-8 ay koruma sağlayacağı düşünülen aşı, belli bir plan dâhilinde uygulanacak. Basına yansıdığı kadarıyla Sağlık Bakanlığı, il ve ilçelere göre aşı haritası hazırlıyor ve eğer hesaplar tutarsa Şubat-Mart aylarında hem toplumsal bağışıklık hem de aşı bağışıklığı nedeniyle her iki kişiden birinin, salgın sisteminin dışına düşeceği varsayılıyor. Hepimiz bu öngörünün gerçekleşmesine ve bu büyük sıkıntıdan kurtulmaya doğru yol almaya umut bağlamış durumdayız. Aşının başarısı, insanlık için önem taşıyor.

Aşının bu merkezi durumu, bir süredir, bireyci ("topluma karşı sorumluluğum yok her şey benim kararıma bağlı" vb.), dinci ("Allah'ın işine karışılmaz", "günah" vs.) ve komplocu ("büyük akıl, aşı yoluyla operasyon çekiyor" vb.) savlarla desteklenen ve yalan haberlerle yayılan aşı karşıtlığı sorununu da gündeme getirmiş bulunuyor.[1]

Bu gündemin kilit sorusu şudur: Acaba, duruma göre Covid - 19 aşısı veya olası bir başka benzer salgında, herhangi bir aşı zorunlu tutulabilir mi? Bu, hukuksal bir sorudur. Her hâlükârda öncelikle uluslararası insan hakları hukuku ve anayasa hukuku yönünden yanıtlanmalıdır.

İnsan hakları hukuku yönünden

Zorunlu aşı uygulaması konusunda İnsan Hakları Mahkemesinin çok önemli bir kararı çok yakında çıkacaktır.[2] Bu karar büyük olasılıkla farklı sorulara yanıt verecek görünüyor. Gerçi Strazburg organları, bu konuda tamamen sessiz değildir; 1980'li yılların başından beri farklı biçimlerde aşı konusu ele alınmıştır. Daha 1984'te verilen bir kararda, "bir cezaya bağlı olarak tıbbi tedavi veya aşı olma gerekliliği, özel hayata saygı hakkına müdahale anlamına gelebilir" denmiş; daha sonradan zorunlu aşılamanın, istem dışı bir tedavi niteliği taşıdığı, dolayısıyla kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğüne bir müdahale oluşturduğu söylenmişti.

Yani öncelikle şunu bilmemiz gerekir: Herhangi birine zorla aşı yapmak, o kişinin maddi ve manevi bütünlüğe müdahaledir. Fakat bununla beraber şunu da bilmeliyiz: Her müdahale bir ihlal yaratmaz. Bazen başkalarının haklarının veya halk sağlığının korunması gibi amaçlarla kişilerin haklarına (hatta otonomisine) ölçülü müdahaleler haklı sayılabilir. Önemli olan ulaşılmak istenen meşru amaç ile müdahale edilen hak arasındaki dengeyi bozmamaktır.

İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen davalarda bu dengeyi iki ölçüte göre kurmuştur:

1) Genel olarak; bulaşıcı hastalıkların yayılmasını kontrol etmek için gerekli olarak halk sağlığı değerlendirmeleri,

2) Özel olarak; her bir tekil olayda aşılamanın uygunluğuna dair gerekli önlemlerin alınıp alınmadığının değerlendirilmesi.

Buna göre, zorunlu tutulacak aşının, bilimsel parametreler uyarınca halk sağlığı için gerekli olduğu sonucuna ulaşılmış olması gerekir. Bu bağlamda aşının güvenli olup olmadığının ve neden diğer aşılardansa bunun tercih edildiğinin aydınlatılması ve halka açıklanması gereği de söz konusu koşulun içinde sayılabilir. Dahası sağlık personellerinin, aşının muhatabı olan kişinin bu aşıya uygunluğunu kontrol etmesi ve sağlığında bir zarar oluşturmaması için gerekli önlemleri alması gerekir. Bu koşulların karşılanması durumda zorunlu aşı uygulaması bir ihlal yaratmaz. Kuşkusuz, aşıya muhatap kişilerin burada ifade edilen değerlendirmelere itiraz etme olanağı da bulunmalıdır. Ancak bu itiraz soyut biçimde olmaz. Aşı uygulanacak kişi (veya çocuksa ebeveyni), bu aşının sağlığına ciddi zarar oluşturma olasılığını gösterme yükümlülüğü taşır.

İnsan Hakları Mahkemesi, hangi hastalıklara karşı hangi aşıların uygulanacağı, aşının zorunlu veya gönüllülüğe tabi olması konularına karışmaz. Bu konu devletlerin takdirinde kalır. Mahkeme, ulaşılmak istenen meşru amaca, kişilerin haklarına en az müdahale teşkil edecek yöntemin seçilmesini salık verir ama bunu değerlendirmek konusunda ulusal makamların daha iyi bir konumda olduğunu da bilir. Bu ortak bir "Avrupa Konsensüsü" olmayan durumlarda çok daha geçerlidir. Böylesi hâllerde taraf devletleri ille de zorunlu aşı uygulamaya zorlamak da söz konusu olamaz.

Hâlihazırda Avrupa Hukuk ve Adalet Merkezinin sunduğu bir rapordan anlıyoruz ki önemli sayıda Avrupa devleti zorunlu aşılama uygulamamış, hatta bazı devletler bireylerin "vicdani ret hakkı"nı bile kabul etmiş bulunuyor. Dolayısıyla, fazlasıyla takdir marjında olan bir konuyla karşı karşıyayız. Ama yine de bu aktarımları bir sonuca bağlamamız gerekirse baştaki soruya Strazburg merceğinden verilen yanıtın şöyle olduğunu söyleyebiliriz: Zorunlu aşı uygulanmaması ihlal yaratmaz ama uygulanıyorsa yukarıdaki koşullara uyulmuşsa bu da ihlal yaratmaz.

Anayasa hukuku yönünden

Sorunun bir de Anayasa hukukuna bakan yönü vardır. Anayasa'nın 17'nci maddesinin ilk iki fıkrası doğrudan bu konuyla ilgilidir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz."

Söz konusu hüküm zorunlu aşıyla da ilgilidir. Çünkü Anayasa Mahkemesinin de dediği gibi:

"Tıbbi müdahale; hastalıkların teşhisi, tedavisi veya önlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda, birtakım hastalıklara karşı bağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuyla hazırlanmış eriyik olarak tanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşı uygulamasının da müdahalenin boyutundan bağımsız olarak vücut bütünlüğüne bir müdahale oluşturduğu açıktır."

Bu aktarımdan sonra ele aldığımız soruyu peşinen yanıtlayalım. Evet, Türkiye'de zorunlu aşı uygulaması uygulanabilir. Bunu Anayasa Mahkemesi de teyit etmiştir. Fakat bunun anayasal olarak da bazı koşulları vardır. Ölçülülük her halükârda geçerli olan bir ölçüttür. Anayasa'nın aktarılan hükmü ise bedensel bütünlüğe müdahaleyi münhasıran iki koşula bağlamıştır: (i) tıbbi zorunluluklar ve (ii) kanunda yazılı durumlar.

Kanunlara baktığımızda zorunlu aşı uygulamasının esasen 1930 tarihli Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nda düzenlendiğini görüyoruz. Bu Kanun'da hangi hastalıklara zorunlu aşı uygulanabileceği sınırlı sayıda belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi 2015'ten itibaren verdiği kararlarda, bu listenin dışındaki hastalıklara Bakanlık düzenlemeleriyle ekleme yapılmasını Anayasa'ya aykırı saydı. Mahkeme, Kanun'daki, sayılan hastalıkların dışında yeni hastalıkların yaygınlaşması hâlinde sağlık bakanlığının listeyi genelge vb. yollarla genişletmesi imkânına belirleyici değer yüklemedi.[3] Durum böyleyken her yeni zorunlu aşı uygulaması için ayrıca kanunla düzenleme yapılması gerekli hâle geldi.

1930'lu yılların koşullarına göre hazırlanan bu listede yeni tip Koronavirüs hastalığı da doğal olarak bulunmuyor. Fakat anılan kararın sonucunda, genelgelerde daha önce düzenlenmiş olan HepB, DaBT, İPA, Hib ve KPA türündeki aşılar da uygulanamıyor. Yani bırakalım Covid - 19 aşısını, ülkede anılan aşılar dahi "zorunlu" olarak uygulanamıyor. Bu bir halk sağlığı sorunu oluşturuyor.

Buradaki eksiklik, Mahkemenin kararından çok bu karardan beş yıl geçmesine rağmen kanun çıkartmayan TBMM'den kaynaklanıyor. Gerçi TBMM'yi topyekûn sorumlu tutmak doğru olmaz. Örneğin CHP milletvekilleri bu boşluğu doldurmak için üç (1, 2, 3) farklı kanun teklifi sundu. Gelgelelim AYM kararının gereği olan bu kanun teklifleri AK Partili milletvekillerince destek görmedi. Dahası yasama çoğunluğunu oluşturanlar da bu yönde ortak bir irade gösteremedi.

Sağlık Bakanlığı'nın genelge yetkisiyle ilgili Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmış olmasına rağmen bu konuda kanun çıkarma iradesinden kaçınılması sanıyorum ki "Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi"nin kendine özgü önceliklerinden kaynaklanıyor. Bu da bize, söz konusu "sistem"in sadece anayasal fren ve denge mekanizmaları yönünden değil aynı zamanda halk sağlığı yönünden de ne denli sorunlar barındırdığını gösteriyor.

[1] Buraya, sayılan bu grupların dışında kalan ve hükûmet politikalarına güvenmeyen kesim de eklenebilir. Bu kesim, "aşı karşıtı" değil fakat hükûmetin yanlış ve güvensiz politikaları aşı konusunda tereddüt oluşturuyor. Bu açıdan da aşı politikalarının sosyolojik karşılığı da AK Parti döneminde eskiye kıyasla başkalaşmış bir hâl alıyor.

[2] Meraklı okurlar, Vavřička ve diğerleri/Çek Cumhuriyeti, no. 47621/13 künyeli bu başvuruyu şuradan takip edebilir.

[3] Bu konuda, derinleşmek isteyenler ilgili Kanun'un 57, 64 ve 72'inci maddelerine bakabilir.