Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Cumhuriyet Halk Partisi İstanbul İl Başkanı Canan Kaftancıoğlu hakkında açılan ceza davasında beş ayrı suçtan verilen mahkûmiyetin üçünü onayladı.

Bu üç cezanın ortak noktası var. Üçü de "hakaret" kabilinden suçlara dayanıyor.

Cezaların biri, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret, diğeri Cumhurbaşkanına hakaret, biri de Türkiye Cumhuriyeti'ni aşağılama suçundan dolayı verildi.

Bu suçlardan ötürü Kaftancıoğlu hakkındaki cezaların toplamı 4 yıl 11 ay 20 gün. Bu nedenle 2023 yılında yapılacak seçimlerde milletvekili adayı olmasının önüne de bir engel konmuş oldu.

Konu şimdi Anayasa Mahkemesinin (AYM) önüne gelecek. Mahkeme, ihlal sonucuna ulaşırsa bu sürpriz olmaz.[i] 

Şöyle ki; tweet'lerin içeriği ne olursa olsun sadece söz söylemeye, beş yıla yakın hapis cezası verilmesi ölçüsüz görülebilir. Bu, içerikten bağımsız bir şey.

İçerik açısından da ifade özgürlüğü ölçütleri gündeme gelebilir.

Şöyle ki; Kaftancıoğlu'nun 1915'teki büyük felaketi "soykırım" olarak nitelemesi -ben de dâhil- pek çok kişinin hemfikir olmadığı bir görüş. Fakat ifade özgürlüğü zaten böylesi ihtilaflı konularda önem taşır.

Keza, bazı tweetlerdeki üslup, saygı sınırlarını aşan ve kaba (kendisi de bir tanesi için özür diledi) bir ton içeriyor. Fakat saygısızlık veya kabalık da, birazdan değineceğim ve AYM'nin de pek çok kararında aktardığı ölçütler çerçevesinde ifade özgürlüğü güvencesi içindedir.

Buralardan bakıldığında AYM, ihlal sonucuna ulaşabilir. Ama bu kararın seçimden sonraya kalması olası. Olur da ihlal kararı çıkmazsa İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin ihlal sonucuna varması neredeyse kesindir…

Bunu müneccim olduğumdan değil, bu konudaki net içtihattan hareketle söylüyorum.

Aktarayım.

Kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçu

Verilen cezalardan biri "kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret" (TCK md. 125) nedeniyleydi.

Strazburg organları bu konuda geçen yıl bir karar vermişti.

ODTÜ öğrencisi Ömür Çağdaş Ersoy ve arkadaşları, 2012 yılında Ankara Adliyesi önünde bir basın açıklaması yapmış ve açıklamadaki özellikle şu sözler, ulusal mahkemelerce (o zaman başbakan olan) Recep Tayyip Erdoğan özelinde, kamu görevlisine hakaret olarak görülmüştü:

"Bu kavga, Tayyip Erdoğan'ın zapt edilecek bir kale olarak bellediği ODTÜ'de tokat yemesi ve bunun karşılığında intikam hırsıyla kudurmuş bir köpek gibi öğrencilere saldırmasına karşı atılmış ikinci bir tokattır."

Bu açıklamadaki "kudurmuş bir köpek gibi" ifadesi, Ömür Çağdaş Ersoy için yaklaşık 7 bin lira kadar adli para cezasına neden oldu. Hakkında ayrıca bir de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildi. Dosya, İnsan Hakları Mahkemesine geldiğinde Mahkeme, bu kaba benzetmeye odaklandı.

Fakat Mahkeme, bunu yaparken sözcüğün sözlük anlamına bakarak "bu bir hakarettir" deyip kestirip atmadı. İfade özgürlüğüne ilişkin üç geleneksel içtihadını hatırlattı.

Birincisi şuydu:

"Kabul edilebilir eleştirinin sınırları değerlendirilirken sıradan şahıslar ile kamusal yetkilerle hareket eden kişiler arasında bir ayrım gözetilmelidir. Siyasetçiler, sıradan bir vatandaştan farklı olarak daha hoşgörülü olmalıdır."

İkincisi şuydu:

"Hakaret içeren sözler, örneğin söylenmelerindeki tek amaç hakaret etmek ise, gereksiz yere küçük düşürmeye vardığında, ifade özgürlüğünün korumasının kapsamı dışında kalabilir. Buna karşın kaba ifadelerin kullanımı, hakaret içeren bir ifadenin değerlendirilmesinde tek başına belirleyici değildir; zira kesinlikle üslupla ilgili bir amacı olabilir."

Üçüncüsü (özetle) şuydu:

"Her olayda ifadenin bağlamı dikkate alınmalıdır. Bu olayda da söz konusu sözler, öncesi ve sonrası olan bir bağlam içinde kavranmalıdır."

Buna göre söz konusu basın açıklaması, dört gün önce ODTÜ kampüsündeki bir gösteriye dönük sert müdahaleleri ve gözaltı tedbirlerini eleştirmek için yapılmıştı. Ayrıca bir gün önce Başbakanın gösteriye katılan öğrencilere ve ODTÜ'ye dönük sert ifadelerle kendilerini provoke ettiğine dönük başvurucu iddiaları da yabana atılamazdı.

Tüm bu veriler dikkate alındığında, o gün için verilen 7 bin lira civarı para cezası, açık fikirlilik, hoşgörü ve çoğulculukla anlamını bulan demokratik bir toplumda gerekli sayılmayacağı için ifade özgürlüğünü ihlal eder görüldü.

Tartışmalı mı? Türkiye'den bakıldığında evet. Fakat karar oybirliği ile alındı.

Cumhurbaşkanına hakaret suçu

Kaftancıoğlu hakkında verilen diğer bir karar, Türkiye'nin (2014-2020 arasında) 160 bine yakın soruşturmayla dünya rekoru kırmasına neden olan "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçu (TCK m. 299) kapsamında verildi.

İnsan Hakları Mahkemesi, bu konuda da yakın zaman önce bir karar vermişti. Bu kararın konusu Vedat Şorli isimli bir vatandaşın, 2014 ve 2016 yıllarındaki iki farklı Facebook paylaşımıydı.

Bunlardan ilki, eski ABD Başkanı Barack Obama'nın kadın kıyafetleri içinde resmedilen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'nı öperken görüldüğü bir karikatürdü. Cumhurbaşkanı'nın resminin üzerine yerleştirilen konuşma baloncuğunda, Kürtçe olarak "Suriye'nin tapusunu benim üzerime yapacak mısın kocacığım?" yazılıydı.

2016 tarihinde paylaşılan ikinci içerikte, Cumhurbaşkanı'nın ve eski Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı'nın fotoğrafları yer almaktaydı ve bu fotoğrafların altında şu yorum yazılıydı:

"Kandan beslenen iktidarınız yerin dibine batsın / Can aldıkça sağlamlaştırdığınız koltuklarınız yerin dibine batsın / Çaldığınız hayallerle yaşadığınız lüks hayatlarınız yerin dibine batsın / Başkanlığınız da, iktidarınız da, hırslarınız da yerin dibine batsın."

Bu (bence) kalitesiz espri ile beddua kabilinden ifadeler, Şorli'nin hapis cezası almasına neden olmuştu. Fakat esprinin kalitesizliği veya beddua olması başka şeydi, hapis cezası gerektirmesi başka.

Konu Strazburg'a taşındığında Mahkeme, geçmişte benzer konularda Fransa ve İspanya'ya karşı verdiği kararlarla ördüğü "devlet başkanına hakaret"e dair içtihadını hatırlattı.

Aslında bu olayda da bir önceki başlıkta söylediğim kriterlerle ihlale ulaşmak mümkündü ama Mahkeme bununla yetinmeyip "Cumhurbaşkanına hakaret" suçunu ayrıca ele almayı yeğlemişti.

Buna göre; haysiyetler arası bir hiyerarşi, İnsan Hakları Avrupa sistemine terstir. Yani bir hakaret karşısında bir kişiyi diğer insanlardan farklı ve özel olarak korumak, İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ruhuna uygun değildir. Dolayısıyla bir devletin kendi başkanının itibarını koruması yönündeki menfaat, devlet başkanına kendisi hakkında bilgi veren veya eleştiride bulunanlara karşı bir ayrıcalığa veya özel bir korumaya sahip olmasını haklı çıkaramaz.

İnsan Hakları Mahkemesi, bu olayda da ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna vardı. İhlalde söz konusu kanuna dönük belirlemeler, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun varlık koşullarını da tartışmalı hâle getirmiş oldu.

Türkiye Cumhuriyeti'ni aşağılama suçu

Son olarak Canan Kaftancıoğlu hakkında verilen cezalardan biri de, Hrant Dink suikastından önce kamuoyunca da tanınmaya başlayan TCK md. 301 ile ilgiliydi. Madde özellikle "Ermeni Soykırımı" iddiaları veya devlete "katil" dendiği için verilen cezalarla ilgili gündeme gelmişti.

Kaftancıoğlu'nun bu türden bazı tweet'leri için uygulama benzer oldu.

Bu uygulama, Altuğ Taner Akçam hakkında verilen bir kararı hatırlattı. Mahkeme, o olayda TCK md. 301'in "öngörülemez" bir belirsizlikle malul olduğunu söylemişti. Bu belirleme, hükmün uygulanması durumunda diğer pek çok karara nazaran çok daha kolay ihlal sonucuna ulaşabileceği yorumlarına neden olmuştu.

Aslında TCK md. 301'in anayasallığı başka nedenlerle de tartışmalıydı. Yeri geldiği için açayım.

Anayasa'nın Başlangıç kısmının, 12 Eylül rejimince kabul edilen ilk hâlinde "Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin karşısında" koruma göremeyeceği yazılıydı.

Metnin o hâli, politik amaçlı sert bir "düşünce" açıklamasına ceza verilmesini, özellikle "Türklüğün tarihi ve manevi değerleri"nin korunması gibi amaçlarla tartışmalı da olsa haklı çıkarabiliyordu. Bu bakımdan örneğin "Ermeni soykırımı" iddiası ya da Berkin Elvan veya Hrant Dink suikastı bağlamında Türkiye Cumhuriyetini "seri katil" olarak niteleyen "düşünce" açıklamalarının sahip olduğu güvence daha zayıftı.

Fakat 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle buradaki "düşünce ve mülahazanın" ifadesi çıkarılmış, yerine "faaliyetin" ifadesi getirilmişti.

Devlet Bahçeli başkanlığındaki MHP'nin 127 milletvekilinin de sunanların içinde olduğu değişiklik teklifine, AK Parti'nin (örn. bkz. AK Parti'li Yahya Akman'ın açıklaması) o gün için Meclis'teki 53 milletvekili de destek vermişti. Değişiklik gerekçesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi standartlarını yakalama amacı güdüldüğü söylenmişti. Ayrıca "düşünce özgürlüğünün değil, eylemlerin sınırlanması" için adım atıldığı da dile getirilmişti.

Bu değişiklik, "Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin" korunması için Türk Ceza Kanunu'nda tecessüm eden suçlardan, sadece düşünce açıklaması niteliğinde olanların Anayasa'ya uygunluğunu tartışmalı kılmıştı.

TCK md. 301 de onlardan biriydi.

Bu veriler de ihlal dayanağı olarak kullanılabilir.

Necmettin Erbakan davasından öğrenmek

Anılan örnekler, benzer türden içerik taşıyan Kaftancıoğlu kararı için de ihlal sonucuna kolaylıkla ulaşılabileceğinin bir göstergesi.

Fakat bunlardan başka, tarihin bir cilvesi midir bilinmez, İnsan Hakları Mahkemesinin Necmettin Erbakan davasında yaptığı belirlemeleri de bu davada da kullanacağını söyleyebiliriz.

Hatırlamayanlar olabilir. Necmettin Erbakan, meşhur Bingöl konuşmasından dolayı aldığı cezayı İnsan Hakları Mahkemesinin önüne taşımış ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kararı çıkartmıştı.

Karardaki şu iki belirleme önemliydi.

Birincisi Mahkeme, Erbakan'a karşı cezai sürecin, konuşmadan dört yıl beş ay sonra başlatılmasını "zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç" olmadığının göstergesi saymıştı.

İkincisi Mahkeme, cezanın Erbakan'ın siyasi hayatına dönük yasaklar getireceğini de hesaba katarak ihlal sonucuna daha kolay ulaşmıştı.

Bu iki belirleme, Gezi Parkı zamanındaki tweet'lerinden dolayı yıllar sonra başlatılan bir soruşturmanın ve siyasi yasakların gündeme geldiği Kaftancıoğlu olayına uygulanmaya müsait görünüyor.

* * *

Bu kararları Türkiye'deki yargıçlar bilmiyor mu? Bilmez olur mu, tabii ki biliyor.

Fakat buna rağmen neden "bile bile lades" deniyor? 

Haklı bir soru… Yanıtı da aslında herkesçe biliniyor. Fakat o başka bir yazının konusu…

[i] Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararlarını bu yazıda ele almadım. İlgilisi "Türkiye'de Düşüncenin Tutsaklığı-2" (Tekin Yay.) kitabımda derlediğim bu kararları okuyabilir.