*Not: Bu yazıyı hazırladıktan sonra Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin kararı ve suç duyurusu gündeme geldi. Yargıtay'ın mütalaasını değerlendiren yazıdan önce bir not düşmem gerekiyor. Anayasanın ne anlama geldiğini evvela Anayasa Mahkemesi yorumlar. Yetkisini ve görevini kullandığı için AYM'ye ya da mahkeme üyelerine suç duyurusunda bulunmak, anayasanın asıl ihlali anlamına gelir. Bu aşamadan sonra Türkiye'de artık yargının, yargıdan korunması gibi kendine özgü bir sorunla karşı karşıya kalmış bulunuyoruz. Bu süreç Türkiye'nin yararına olmayacaktır.

Yargıtay Cumhuriyet Savcılarının Can Atalay kararı ile ilgili olarak sunmuş oldukları mütalaayı okudum. Kamuoyunda tartışılan bu mütalaanın tam metnini yazının sonuna ekliyorum.

Bu yazıda, söz konusu mütalaaya dönük bir değerlendirme yazmak istiyorum. Uzatmadan sadede geçeyim: En az dört yönden sorun mevcut bu mütalaada.

Birincisi, Anayasa Mahkemesinin kararı gayet açık ve nettir. AYM bir ihlal kararı vermiş ve ihlalin, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından giderilmesi gerektiğine hükmetmiştir. AYM, bununla kalmamış, Can Atalay’ın “yeniden yargılanmasına başlanması, mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması, ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması ve yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi şeklindeki işlemlerin yerine getirilmesi” gerektiğini de açıkça hüküm kısmında yazmıştır. Bu karar, gayet hukukidir ve farklı yoruma müsait değildir.

Kısaca açıklayayım: 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50’nci maddesi “Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir” diyerek AYM’ye yetki vermiştir. Söz konusu hükümde, devamla, “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. (…) Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” denilmektedir. Dolayısıyla tespit edilen sorunun doğrudan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından giderilmesi ve konunun Yargıtay’a dahi taşınmaması gerekirdi. Yani mütalaaya konu olan işlem kanuna aykırıdır. Normal şartlarda Anayasa’yı ve kanunu gözeten savcılar, dosyanın 13. Ağır Ceza Mahkemesince çözülmesi gerektiğine dair görüş vermeliydiler. Olması gereken buydu.

İkincisi; bu mütalaada anayasa hukuku ve idare hukuku alanına ait kavramların hatalı biçimde kullanıldığını görüyoruz. Savcı mütalaasındaki anlatıma göre AYM, güya “hukuksallık” değil, “yerindelik” denetimi yapmış. Buradaki terminolojik hata fahiş düzeydedir. Sayın savcılar, belli ki ceza hukuku dışındaki alanların terimlerine yabancılar. Bu hatanın gitgide yaygınlaşmaması için kısaca anlatmaya çalışayım: Yerindelik denetimi kavramı, prensip itibarıyla idare hukukuna ait bir kavramdır. İdari makamlar, hukukun çizdiği sınırlar dairesinde bazı takdir yetkilerine sahiptir. İdare, bu yetkilerini (geniş anlamda*) siyasi tercihlerine göre belirler. İşte bu siyasi takdirin yerinde olup olmadığı, yargı organlarınca denetlenemez. Yargı organlarının denetleyecekleri şey; söz konusu takdirin, hukuksal sınırların içinde kalıp kalmadığıdır. Başka bir deyişle; yerindelik denetimi yasağı, mahkemelerin, siyasi takdirin yerindeliğine dönük inceleme yapamamasını ifade eder. Söz konusu kavram, anayasa hukuku alanında da karşılık bulmuştur. Anayasa yargısında geleneksel anlamıyla yerindelik denetimi yasağı, “yasama organının çıkardığı kanunun arka planındaki tercihin, siyaseten yerinde olup olmadığının incelenememesi” demektir. Görüldüğü gibi, “yerindelik denetimi yasağı”ndan bahsettiğimiz yerde; politik bir istencin denetlenmesi söz konusudur. Yasamanın veya yürütmenin böylesi politik tercihleri, hukuki normlarla çelişmedikçe yargı organlarınca denetlenemez. Şimdi konumuza dönelim. Bir yargı organı olarak Anayasa Mahkemesinin, bir yargı organı olarak ceza mahkemesinin kararını denetlediği yerde “yerindelik denetimi yasağı” kavramına yer yoktur. Zira bu organlar, politik tercihte bulunmazlar. Eğer bir ceza mahkemesi çıkıp da “Anayasa Mahkemesi benim kararımın yerindeliğini inceliyor” diyorsa aslında orada (farkında olmadan) kendi kararının siyasi motivasyonla verilmiş olduğunu itiraf etmiş olmaktadır. Çünkü dediğimiz gibi yerindelik denetimi, bir siyasi tercihin yerindeliğinin incelenmesini anlatır. Bu bakımdan sayın savcıların belirlemeleri ironiktir.

Üçüncüsü, sayın savcıların mütalaasında, öğretiden de alıntılar yaptıklarını görüyoruz. Yakın zaman önce kaybettiğimiz hocamız Ergun Özbudun ile şu anda AYM üyesi olan Yusuf Şevki Hakyemez’in vakt-i zamanında “yargısal aktivizm” ve “kendini sınırlama” konusunda yazdıklarına atıf yapılmış. Burada da, anılan hocalarımızın görüşlerinin (en hafif tabirle) kötüye kullanıldığını görüyoruz. Zira söz konusu alıntıların yazıldığı bağlam, AYM’nin “yasama organı”nın takdirine karışmasıdır. Bu yazılar (az önce değindiğim gibi) AYM’nin, yasamanın “politik tercihleri”nin yerindeliğini denetleyemeyeceği ile ilgilidir. Oysa hocalar, bireysel başvuru yargılamalarında yerindelik denetimi jargonunu kullanmamaktadırlar. Bu çarpıtmada, bilimsel etik açısından da bir sorun var kanımca.

Dördüncüsü; sayın savcılar diyor ki: “Soyut bir anayasal norma anlam vermek durumunda olan AYM hâkimi, yorumlama sürecinde, o norma yüklenebilecek değişik manalardan istediği manayı keyfi olarak öne çıkararak karar veremez. Anayasallık denetimi yapan Mahkemeler, bir hakem gibi konulmuş olan kurallara uyulup uyulmadığını tespit mercii olmalı, oyunun kurallarını yeniden yazan yerler olmamalıdır.”

Evet, Anayasa Mahkemesinin de yaptığı ve dediği tam olarak budur. AYM, yasama dokunulmazlığının istisnası olarak sayılan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ifadesinin çok geniş olduğuna ve yargı organlarının bu geniş hükmü keyfî olarak yorumlayabileceklerine dikkat çekmekte ve ceza mahkemelerinin “bir norma yüklenebilecek değişik manalardan istediği manayı keyfi olarak öne çıkararak karar” vermemeleri gerektiğini söylemektedir. AYM’ye göre “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ifadesinin keyfî biçimde yorumlanmamasının ön koşulu, bu hükmün TBMM tarafından bir kanunla somutlaştırılmasıdır. Dolayısıyla erkler ayrılığını gözeten, sayın savcılar değil bizzat AYM’dir.

Hülasa, hukuk fakültelerinde “sorunlu örnek” olarak ele alınacak denli hatalarla dolu bir mütalaayla karşı karşıyayız. Yargıtay’ın böylesi sorunlu gerekçeleri itibara almayacağını umuyoruz.

03.11.2023

Yargıtay 3. Ceza Dairesi Başkanlığı'na sunduğu mütalaa

"Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 25.10.2023 tarih, 2023/53898 sayılı Şerafettin Can Atalay Başvurusu ile ilgili olarak; '..Başvurucunun 14/05/2023 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi nedeniyle seçilme ve faaliyette bulunma hakkını koruyan temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal ve yasal bir düzenleme yapılmadığı müddetçe seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır" yönündeki kabulünün gerekçesi aynen aşağıya alınmıştır:

"Anayasa Mahkemesi, 'Milletvekillerinin dokunulmazlığını düzenleyen T.C. Anayasasının 83/2. maddesinde, "seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir Milletvekili, meclis kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.' şeklinde düzenlenerek, bu genel hükmün istisnaları "ağır cezayı gerektiren suç üstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki hakkın kötüye kullanıldığı durumlar bu hükmün dışındadır.' şeklinde açıklanmıştır. Yani kötüye kullanmadan bahsedebilmek için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. Birincisi ortada her şeyden önce Anayasa da yer alan bir temel hak ve hürriyetin kullanımı söz konusu olmalıdır. İkinci olarak da söz konusu temel hak ve hürriyetler 'Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler' biçiminde kullanılmalıdır. Dikkat edilirse 14. maddede suçlar değil hakkın kötüye kullanılması durumları düzenlenmiştir. Bir hakkın kötüye kullanılmasının otomatik olarak suç kabul edilmesi mümkün değildir. Bunun için bir kötüye kullanmanın ayrıca ve açıkça kanunla suç olarak düzenlenmesi gerekir. Nitekim kuralın üçüncü fikrasında 14. maddedeki durumların müeyyidesinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. 14. madde de ne bir suç tanımı yapılmış ne de bir suç listesi verilmiştir.

Anayasa'nın 'Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması' kenar başlıklı 13. maddesi; 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz' şeklinde düzenlenmiş olup, seçilme ve faaliyette bulunma hakkına yapılan müdahalenin bu koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasanın 67. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.

Anayasa Mahkemesi, 14. maddedeki yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını tespit etmiş; bu bağlamda seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle müdahalede kanunilik unsurunun gerçekleşmediği belirtilmiştir. Kanunilik ölçütü maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır. Anayasa normlarının doğrudan doğruya uygulandığı müdahaleler yönünden belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olup olmadığını incelemiş; Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Ersin Basın yayıncılık kararında da başvuruya konu ve benzer müdahaleler yönünden Anayasa maddelerine dayanılarak yapılacak bir kanun ile sağlanmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir. Açıktır ki Anayasa koyucunun cevaz verdiği bu tür kanunun çıkarılması da ancak yasama organının takdirindedir.

Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde yer alan '14. maddede yer alan suçlardan birini seçimden önce işlemiş olanlar, milletvekili seçilmeden önce haklarında bu suça ilişkin olarak soruşturmaya başlanmış ise madde hükümlerine göre dokunulmazlıktan yararlanamayacaklardır denilmiştir. Gerekçede 14. maddedeki suçlar ifadesine yer verilmiş ise de Anayasanın 14. maddesinde herhangi bir suça yer verilmemiştir. Öte yandan Anayasanın 14. maddesinin birinci fıkrasının, 83. maddenin ikinci fıkrasında yer alan Anayasanın 14. maddesindeki durumlar ibaresi yönünden yorumlanması atfin 14. maddeye bütün olarak yapılması nedeniyle anlamsız sonuçlara neden olacaktır. Şöyle ki, bir milletvekilinin devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerini temel bir hak veya özgürlüğü kullanma kapsamında gerçekleştirdiği iddia edildiğinde yasama dokunulmazlığından yararlanması mümkün değilken herhangi bir temel hak ve özgürlük kapsamına girmeyen ve çok daha ağır suçlara vücut veren eylemler işlendiği iddia edildiğinde milletvekili dokunulmazlığından yararlanabilecektir.

Yukarıda sayılan nedenlerle Anayasanın 14. maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14. maddesindeki durumlar ibaresini, dolayısıyla da Anayasanın 14. maddesinin birinci fikrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir. Anayasanın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 01.07.2021 tarihli Gergerlioğlu kararından bugüne kadar kanun koyucu Anayasanın 14. maddesindeki durumlar ibaresinin belirliliğini sağlamak için yasal bir düzenleme yapmamıştır. Anayasanın 83. Maddesinin ikinci fıkrasında TBMM'nin rızası olmadıkça seçilmiş bir milletvekilinin görevi süresince hiçbir şekilde tutulamayacağı, tutuklanamayacağı, sorgulanamayacağı yargılanmayacağı belirtilmektedir. Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 14. Maddesindeki durumların kapsamını ortaya koyan yasama dokunulmazlığının güvencelerini sağlayacak öngörülebilirlikte anayasal ve kanuni kurallar bulunmadığının açık olduğunu bir kez daha tekrarlamaktadır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Anayasanın 14. maddesi ile Anayasanın seçme, seçilme, siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkralarından hareketle Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasanın 14. maddesindeki durumlar ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla Ömer Faruk Gergerlioğlu kararında varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.'

Şeklindeki açıklamalarıyla Anayasa Mahkemesi, 14. madde kapsamındaki faaliyetlerin hangi suçlara tekabül ettiğinin, TBMM iradesiyle açıklığa kavuşturulması gerekirken yapılmadığı, hangi faaliyetlerin suç teşkil ettiği yargı makamlarının takdirine ve yorumuna bırakıldığı bu suretle temel hakka müdahalede kanunilik ve öngörülebilirlik kriterlerinin oluşmadığı gerekçesiyle başvurucu hakkında yeniden yargılama, eski hale getirme, infazı durdurma ve tahliye kararları verilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Çözümlenmesi gereken temel sorunun, Anayasanın 14. maddesinin devletin güvenliğine karşı işlenen eylemleri kapsayıp kapsamadığı, 3. fıkrasında öngörülen yasal düzenlemenin TBMM tarafından yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Hatta bu husus Yüksek Mahkeme gerekçesinde; 'Kanun koyucu ceza kanunlarında birçok suç tipini düzenlemiş olmasına karşın bu suç tiplerinden hangilerinin Anayasanın 14. maddesi kapsamında olduğu TBMM iradesinin ürünü olan bir kanun ile belirlenmiş değildir...Anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü bir hususun boşluk olarak değerlendirilmesi anayasal olarak mümkün olmadığı gibi bu yönde bir girişim Anayasanın açıkça parlamentoya verdiği bir yetkinin bir yargı merciince kullanılması anlamına gelecektir. Aksine bir kabulün ne 14. maddenin lafzıyla ne de Anayasanın 13. maddesinde öngörülen temel hak özgürlükleri sınırlama rejimiyle bağdaştırılması mümkündür. Kanun koyucuya Anayasayı yorumlarken belirli bir esneklik aralığı bırakan soyut anayasal normlar Anayasa Koyucunun bilinçli olarak bıraktığı boşluklar olarak nitelendirilemez. Temel hak ve özgürlükleri düzenleyen anayasa normlarının yorumu eğer bir sınırlama niteliğinde ise yargı kararları ile değil Anayasanın 13. maddesinin amir hükmü gereği ancak kanun koyucu tarafından doldurulabilir.' şeklinde ifade edilmiştir.

Aslında yürürlükte bir Anayasa kuralının bulunmaması nedeniyle başvurucunun seçilme ve faaliyette bulunma temel hakkının ihlal edildiği şeklinde bir belirlemeyle Adli yargı merciince yapılan TCK ve 3713 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak gerçekleştirilen yargısal faaliyetlerin yerinde olmadığı tamamıyla hükümsüz sayılarak yerindeliği denetlenmiştir.

Halbuki, 5237 sayılı TCK'nın 302 ila 308. maddelerinde 'Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar' ile 309 ila 316. maddelerinde 'Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar"ın Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken suçlar arasında yer aldıklarında kuşku yoktur.

Şöyle ki; böylesi bir öneme haiz konuda boşluk bırakmayan Kanun Koyucu 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde terörü; 'cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını ehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zacıfa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir" şeklinde tanımladıktan sonra 3. maddesindeki; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fikrasında yazılı suçlar terör suçlarıdır.' şeklinde açıklanmıştır.

Bu noktada ayrıntılı hükümler içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunundan farklı olarak anayasa, büyük ölçüde kapsamı geniş ve ucu açık hüküm niteliğinde bulunan 14. maddesinin geniş kapsamlı anayasa yargısı ile yorumlamanın önemi daha da artmaktadır. Anayasa Mahkemesi soyut anayasal kuralların muhtevasını belirleme noktasında o kadar etkin bir konuma sahiptir ki, bu normlara anayasa koyucunun gerçek iradesi ile çelişen yorumlar yapılmaması, yorum yaparken anayasanın içeriğini belirleyen kararlar vermesi gerekir. Aksi halde yorumun bağlayıcı etkisinin temeli ve meşruluğu ortadan kalkar. Tutarlı bir yorum teorisi geliştirilerek anayasal ilkeler arasındaki hiyerarşiyi nedensellik bağlarını vurgulayan 'anayasanın bütünlüğü ilkesi'ni esas alarak ilmi ve objektif kriterlere, şeffaf denetlenebilir ölçütlere göre yorumlaması gerekmektedir. Anayasa yargısının, anayasallık denetimi kapsamında sahip olduğu anayasal yetki alanı 'hukukilik denetimi' yapmakla sınırlıdır.

Şöyle ki,

Anayasal demokratik bir rejimde, AYM'nin aktif olmasının meşru görülebileceği alan, sadece kişisel ve siyasi haklar alanıdır. Yasamanın üstünlüğü ilkesinin, yürütmenin eylem ve işlemleri ile yargısal uygulamalar sırasında oluşacak hak ihlallerinin önüne geçilmesi bağlamında bu alandaki görev ve yetkilerinin istisnasını teşkil edecek iptal ve ihlal karan verme yetkisine haiz AYM'nin, anayasal demokratik meşruiyetini temin edecek en önemli husus, temel hak ve hürriyetlerin anayasallık denetimi yoluyla korunmasıdır.

AYM, soyut hukuki kurallardan somut hukuk üreterek, önüne getirilen kuralların anayasaya uygunluğunu denetlemektedir. Ancak bu durum kendi içinde zorluklar içermekte kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlali, sonuçlarına neden olabilmektedir. Bu bağlamda; Anayasal normlara uygunluğunun denetlenmesi oldukça zorluk arz etmektedir. Bu zorluklardan ilki, anayasalarda yer alan hükümlerin bir çoğunun, genel, soyut, belirsiz, yorumlanmaya ihtiyaç duymasıdır. Yorum, insanoğlunun, farklı manalara gelme ihtimali bulunan metin ya da kavramların ne manaya geldiğini belirlemeye yönelik gerçekleştirdiği bir zihni faaliyettir. Hukuki normların uygulanmasına ilişkin yorum vasıtasıyla, soyut hukuk kurallarının somut olaylara uygulanarak doğru bir neticeye ulaşılabilmesi için, ilgili hukuk kuralının anlamlarının iyice ortaya konulması yönünde çaba sarf edilmelidir. Yorumlama faaliyetleri aynı zamanda hukukun şekillendirilmesidir. Kanun koyucunun çıkardığı kuralları iptal etme ya da Anayasaya aykırı bulmama şeklinde neticelenen faaliyet kapsamında, mahkemenin denetlediği konuya ilişkin yeni bir yaklaşım ortaya konulmuş olmaktadır.

Her şeyden önce AYM'nin, anayasallık denetimi kapsamında sahip olduğu 'hukukilik denetimi'nin sınırlarının çok iyi tayin edilmesi gerekir. AYM hâkimlerinin yapmış oldukları hukukilik denetimi, 'yasama, yürütmenin yapmış oldukları işlemlerin, anayasal olarak sahip oldukları yetki sınırları içerisinde yapılıp yapılmadığını denetleme' yargı alanında ise bireysel başvuruya konu hakkın ihlal edilip edilmediğini belirlemek ile sınırlıdır. Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken, anayasallık denetimi yapan yargı merciinin, her şeyden önce diğer organlara ait bir yetkiyi kullanmaktan imtina etmesi gerekir. Şayet bir konu, anayasal hükümler çerçevesinde yasama, yürütme, adli ve idari yargı alanına giriyorsa, AYM, bu mercilerin bu alanda anayasaya aykırı olmayan işlemlerini iptal ederek geçersizleştiremez. Çünkü kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği, yasama, yürütme ve yargının yetki alanları ve sınırları Anayasada belirtilmiştir. Anayasa yargısı mercii de dahil hiçbir merci yasama, yürütme ve yargının yetki alanlarına giren konularda düzenleme yapma yetkilerini kullanmalarına mani olamaz.

'Hukukilik denetimi' ile sınırlı bir anayasallık denetimi icra eden AYM, AYM hâkimi, bu yönü itibariyle vazifesini ifa ederken, yeni hukuk normları ihdas edemez, sadece mevcut anayasal normları yorumlayıcı yönde kararlar verir. Soyut bir anayasal norma anlam vermek durumunda olan AYM hâkimi yorumlama sürecinde, o norma yüklenebilecek değişik manalardan istediği manayı keyfi olarak öne çıkararak karar veremez. Anayasallık denetimi yapan Mahkemeler, bir hakem gibi konulmuş olan kurallara uyulup uyulmadığını tespit mercii olmalı, oyunun kurallarını yeniden yazan yerler olmamalıdır. Aksi yönde bir tutum, kuvvetler ayrılığı prensibine aykırıdır; kuralı koyan yasama organı, icra eden yürütme, kurala uyulup uyulmadığını da tespit eden yargıdır.

Özbudun'a göre, Anayasa yargısının demokratik meşruiyetini tahkim edecek bir diğer faktör de, özellikle temel siyasi tercihleri ve değer yargılarını ilgilendiren alanlarda AYM'nin aktivist bir tutum takınmaları yerine, kendi kendini sınırlama yaklaşımı izlemesidir. Anayasa hâkimleri kararlarında kendi değer yargılarının tesirinde kalırlar, değerlerinden tümüyle arındırılmış bir Anayasa yargısı ve yorum faaliyeti düşünülemez. Fakat Anayasa hakimleri, kararlarına toplumun çoğunluğu tarafından meşruluk izafe edilmesine de önem verirler ve bu anlamda stratejik düşünürler. Bu da onları kendi kendilerini sınırlandırmaya sevk edebilir. Bu vesileyle AYM hâkimlerinin kendi kendilerini sınırlamaları ve aktivist bir tutum izlememeleri Anayasa yargısının demokratik meşruiyetini güçlendirir. (Bkz: Özbudun, Ergun, 'Yargının Demokratik Sistemlerde Konumu', Demokrasi ve Yargı Sempozyumu, (04-06 Ocak 2005 Ankara, Türkiye Barolar Birliği y., Ankara, 2005)

Yusuf Şevki Hakyemez'e göre, yargısal aktivizm, "gerçekleştirdikleri anayasaya uygunluk denetimi sürecinde mahkemelerin, belli bir sonuç elde etmeye odaklanmış aktif bir yaklaşımla, anayasa hükümlerini sahip olduğu anlamı zorlayacak ya da bazen tamamen tersyüz edecek biçimde yorumlayarak, nihai aşamada yasama tasarruflarına ilişkin olarak siyasal iradenin de hedeflemediği yeni uygulamalara yol açabilen kararlar vermeleri durumudur. Yargı sistemi içerisinde birbirine üstünlüğü yerine, yargısal sinirlilik ilkesi ile uyumlu olarak, kuvvetler ayrılığı ilkesi ve demokratik sürece dayandırmak bir zorunluluktur. (Bkz: Hakyemez, Yusuf Şevki, Anayasa Mahkemelerinin Geleneksel İşlevi Bağlamında Günümüzde Ortaya Çıkan İki Sorun: Yerindelik Denetimi Tartışmaları ve Ulusalüstü Örgüte Üye Devletlerdeki Anayasa Yargısının Konu Bakımından Sınırlandırılması", Anayasa Yargısı D., C. 24, Yıl 2007)

Bu noktada belirtilmelidir ki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin bağımsızlığı ve demokrasisi, yani varlığı için olmazsa olmaz unsurları belirlemiştir. Zira, hiçbir devlet varlığına kasteden bir suçu işlemekle suçlanan bir kimsenin dokunulmazlığını kabul etmez. Aksi bir kabul, hak ve nesafet ilkeleri ile eşitlik kuralıyla bağdaşmayacağı gibi adalete olan inancı sarsarak kamu vicdanını da rahatsız eder.

Bütün bunlara rağmen hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanuni düzenleme ile sınırlanamaz. Kaldı ki, İngiltere diğer ülkelerin aksine tek bir anayasal metin bulunmamaktadır. Birleşik Krallık'ın, siyasi yapısını oluşturan yasalar ve ilkeler bütünüdür. İngiliz Anayasasının büyük bir bölümü kanunlar, mahkeme kararları ve antlaşmalar gibi yazılı ve yazısız kurallar doğrultusunda şekillenmiştir. İlk Anayasa çalışmasının olduğu ülke Amerika Birleşik Devletleri ise Birleşik krallığa bağlı koloniyken daha sonra bağımsızlığını ilan eden 250 yıllık tarihe sahiptir.

Somut olayda da, Şerafettin Can Atalay'ın, 2013 yılında işlediği suç nedeniyle soruşturma ve kovuşturmaya milletvekili seçilmesinden çok önce başlandığı, mahkumiyetine esas sevk ve uygulama maddelerinin TCK'nın 312. maddesi kapsamında kalan suça ilişkin olduğu anlaşıldığından, seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır.

Anayasanın 14. maddesinde madde kapsamına giren suçların tahdidi olarak sayılmaması, kanun koyucunun bilinçli tercihidir. Hükümlünün mahkumiyetine konu suç ve eylemleri Devlet güvenliğine karşı işlenen suçlardandır ve madde kapsamına girmeyeceğini düşünmek mümkün değildir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 28.09.2023 tarih, 2023/12611 Esas, 2023/6359 karar sayılı temyiz incelemesi sonucu Şerafettin Can Atalay hakkında verdiği onama kararı ile hüküm kesinleşmiş ve infazı kabil hale gelmiştir. Sanık onama karan sonrasında hükümlü statüsündedir ve Yüksek Daire de kararını TBMM'ye göndermiştir. Bu aşamada, Yüksek Daire temyiz incelemesi sırasında tahliye hususunda da bir değerlendirme yapmış olmakla; tahliye talebinin reddi veya kabulü konusunda takdir yüksek dairenindir."