Doç. Dr. Tolga Şirin & Prof. Dr. Fahri Bakırcı

Can Atalay vakasındaki kısır döngü bir türlü bitmiyor. Anayasa Mahkemesi, Can Atalay'ın milletvekilliğinin düşürülmesi kararı üzerine yapılan başvuruyu nihayet karara bağladı. Nihayet diyoruz çünkü karar, 22 Şubat 2024 tarihinde verilmiş görünüyor.

Kararın yayımlandığı Resmî Gazete'nin tarihi 01 Ağustos 2024. İki tarih arasındaki süre 161 gün (5 ay 10 gün). Oysa AYM Kanunu'na (md. 66/8) göre "İptal ve itiraz başvuruları sonucu verilen gerekçeli kararlar Resmî Gazetede hemen yayımlanır." 5 ay 10 günlük sürenin "hemen" anlamına gelmediği açık. Bu gecikmenin TBMM'nin tatile girdiği günden hemen sonraki gün sona ermesi ise manidar…

Bu notu düştükten sonra gelelim karara.

Lafı uzatmadan söylemek gerekirse karar, Can Atalay hakkında kesin bir mahkûmiyet kararı olmadığını ve milletvekilliğinin düşürülmesinin fiilî (de facto) bir durum olduğunu saptamış bulunuyor.

Yine lafı uzatmayalım: AYM'nin kararı, TBMM'nin Can Atalay'ın milletvekilliğinin düşmesine ilişkin tasarrufu bağlamında bir yokluk saptaması yapıyor. Bir nevi tespit kararı vermiş oluyor.

Teknik bir tartışma için burası uygun bir mecra değil ama yine de üç not düşmek isterim:

Birincisi: Türkiye'de idari yargıda veya anayasa yargısında "tespit davası" türü bir dava açıkça ve ayrıntılı biçimde düzenlenmediği için "yokluk kararı" konusunda kargaşa oluşuyor. İdari yargıda bu saptama, "işlemin yokluğunun saptanması talebinin zımni reddinin iptali davası" vb. biçimlerde tezahür ediyor. Anayasa yargısında da durum, bu vakada olduğu gibi saptanabiliyor. Öyle veya böyle, ortada geniş anlamda bir yokluk kararı vardır.

İkincisi: Yokluk kararları iki türlüdür. Birinci türünde işlem hiç "var" olmamıştır. İkinci türünde ise görünürde bir işlem vardır ama sanki (als ob) yokmuş gibi hareket edilir. Eski deyişle "keenlemyekûn" ("keenne"+"lem"+"yekûn") sayılır. Somut olaydaki yokluk, ikinci türden yokluktur.

Üçüncüsü: Yokluk saptamaları, anayasa yargısındaki iptal kararlarının aksine, geçmişe etkilidir. Bu bakımdan AYM'ye göre Atalay'ın milletvekilliği hiç düşmemiştir. Güya "var" görünen düşürme işlemi hukuki değil, fiilîdir. Fakat hukuk güvenliği açısından Atalay'ın hâlâ milletvekili olduğunun, bu konuda birincil yetkili TBMM tarafından ilan edilmesi yerinde olacaktır. Böylesi bir işlem, işlem teorisi uyarınca "kurucu" (konstitutiv) değil, "açıklayıcı" (deklaratorisch) nitelik arz edecektir.

Sonuç itibarıyla Can Atalay'ın milletvekili düşmemiştir, kendisi hâlâ milletvekilidir.

Milletvekili sıfatını kazanmak ≠ Milletvekilliği görevine başlamak

AYM kararı, Atalay'ın halen "milletvekili" olduğunu teyit ediyor.

Bu bağlamda milletvekilliği statüsünün kazanılması ile milletvekilliği görevine başlamanın iki farklı durumu yansıttığına işaret etmek gerekiyor.

2839 sayılı Kanun'un "Siyasi parti adaylarından seçilenlerin tespiti" başlıklı 35. maddesine göre "İl seçim kurulu başkanı alınan sonuçlara göre, ... seçilenleri tespit eder...". Aynı Kanun'un "Milletvekili seçilenlerin Yüksek Seçim Kuruluna bildirilmesi ve tutanakların verilmesi" başlıklı 36. maddesine göre "Milletvekili seçilenlere il seçim kurulu tarafından, milletvekili seçildiklerine dair derhal bir tutanak verilir". 2839 sayılı Kanun'un bu maddeleri başlıkları ile birlikte tutanağın düzenlendiği andan itibaren adayın milletvekili seçilmiş olduğu ya da milletvekilliğini kazanmış olduğu sonucunu doğurur. Doktrinde de tutanağın elde edilmesi ya da tutanağın düzenlenmesi anında milletvekilliği statüsünün kazanıldığı yönünde yaygın bir mutabakat vardır.

Fakat "milletvekili" olmak, milletvekilliğine görevine başlamayı sağlamıyor.

Şöyle ki; milletvekilliği sıfatı, seçilmekle kazanılır fakat bu sıfatın gerektirdiği işlevlerin yerine getirilebilmesi için-prensip itibarıyla- göreve başlamak gerekir. Göreve başlama da "ant içme" koşuluna bağlanmıştır.

Anayasa'nın 81'inci maddesine göre:

"Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, göreve başlarken aşağıdaki şekilde andiçerler: ‘Devletin varlığı ve bağımsızlığını vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğünü, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğini koruyacağıma; hukukun üstünlüğüne, demokratik ve laik Cumhuriyete ve Atatürk ilke ve inkılaplarına bağlı kalacağıma; toplumun huzur ve refahı, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerden yararlanması ülküsünden ve Anayasaya sadakattan ayrılmayacağıma; büyük Türk milleti önünde namusum ve şerefim üzerine andiçerim'."

İçtüzük'ün (2017'de güncellenen) md. 3/5 hükmü ise göreve başkama konusundaki kuralı "Milletvekilleri and içerek göreve başlarlar. Andiçmekten imtina eden milletvekilleri, milletvekili sıfatından kaynaklanan haklardan yararlanamazlar." şeklinde ifade etmiştir.

Dikkat edilsin: Bu hüküm, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (md. 63) vb. mevzuatın aksine "göreve başlamama" vb. terminolojiyle ifade edilmemiştir.

Somut olayda Can Atalay "Andiçmekten imtina eden milletvekili" durumunda değildir. Atalay'ın "imtina etme iradesi" olmamıştır. Bunun sonucu milletvekilliği statüsünün kazanıldığı andan itibaren dokunulmazlık, maaş vb. diğer özlük haklarının kazanılmasıdır. Dolayısıyla bu sui generis durum karşısında milletvekilliği statüsünden kaynaklı her türlü özlük hakkı vb. hakları talep edilmeli, açık veya zımni ret hâlinde bu kararlar yargısallaştırmalıdır.

Öğretiye düşen ise şu sorulara yanıt vermektir:

• - Göreve başlamaya bağlı haklar ile statüye bağlı haklar ayrımı da ayrıca netleştirilmelidir.
• - AYM, yasama dokunulmazlığını milletvekilliği sıfatıyla bir bütün görmüştür. Acaba diğer haklar da buna yaklaştırılabilir mi, yanıtlanmalıdır.

Şu anda -en azından hukuk alemince- yanıtlanmayı bekleyen sorular bunlardır. Biz kendi yanıtımızı bir ölçüde verdik.

Gerisi tabii ki politik meseleler…

* Eğer düşmeden sonra özlük haklarında gerileme/iade talebi olmuş ise bu talepler kabul edilmemeliydi ve sürece diğer yargı kolları da dahil edilmeliydi.