Engin Turhan, LL.M. (İstanbul)
Henning Lorenz, M.mel. (Halle)*

Hastalık bulaştırmak, zorunlulukla ceza sorumluluğu doğurmaz. Sözgelimi basit bir grip ya da nezle geçiren bir kişiden, sınıf veya iş arkadaşına hastalık bulaşması olayının ceza yargılamasına konu olması söz konusu değildir. Sosyal hayatın sıradan akışı içerisinde oluşan bu türden riskler ceza hukuku bakımından "izin verilen risk" kapsamındadır. Bu kavram, ilgili riskin yaratılmasını hukuk düzeninin mazur görmesi ve ortaya çıkan zararı faile yüklememesi anlamına gelir. Koronavirüs'ün bulaştırılması ise, virüsün yüksek yayılmacı özelliği ve ölüme kadar varabilen etkileri sebebiyle izin verilenin üzerinde bir risk oluşturmaktadır. Buna karşın toplumda virüsün bulaşmasına ve yayılmasına yol açmanın hapis cezasıyla dahi cezalandırılabileceği bilgisinin bulunmadığı gözlemlenmektedir.

Açıklamalara geçmeden belirtmek gerekir ki, ilgili risk izin verilenin üzerinde olsa da, muhatabın bunun bilincinde olduğu ve buna rağmen bir zarar oluşma tehlikesini kabullendiği durumlarda da kural olarak ceza sorumluluğu ortaya çıkmamaktadır. Bu sebeple Koronavirüs taşıdığını bildiği arkadaşını ziyaret eden bir kişinin enfekte olması gibi durumlar bu yazıya konu olmayacaktır.

Türk Ceza Kanunu kapsamında kişisel koruma

Bir kimseye virüs bulaştırılması, bu kimsede bir sağlık sorununa yol açmasından bağımsız olarak, hukuki anlamda yaralama teşkil etmektedir. Bu, belirli şartların varlığı dâhilinde ceza sorumluluğuna yol açabilecek bir olgudur. Virüs bulaştırmaya ilişkin tartışmalar şimdiye kadar HIV çerçevesinde yapılmıştır. Cinsel ilişki yoluyla HIV bulaştırmaya (veya bu yönde tehlike oluşturmaya) yönelik çıkarımlar Koronavirüs bulaştırmanın yorumlanmasında yol göstericidir. Aşağıdaki açıklamalar önceki çıkarımlar gözetilerek fakat iki virüsün önemli ölçüde farklılaştığı da göz önünde bulundurularak yapılacaktır.

Birine virüs bulaştıran kişi, virüs taşıdığını bilmesi ve bunu bulaştırmak istemesi halinde kasten yaralama suçu (TCK m. 86) kapsamında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu ihtimalin gerçekleşme ihtimali olmadığı düşünülebilirse de Japonya'da Koronavirüs'ü yayma kastıyla hareket edilen olaylar şimdiden soruşturma konusu olmaktadır. Ancak ceza sorumluluğunun kapsamı bununla sınırlı değildir. Sonuçta enfeksiyon gerçekleşmese dahi virüsün bulaşması yönünde elverişli hareketlerde bulunulması – indirim yapılacak olmakla birlikte – cezaya tabidir (kasten yaralama suçuna teşebbüs). Dolayısıyla Koronavirüs taşıyıcısı olduğunu bilen bir kişinin otobüste birinin yakınına oturması veya (enfekte olmayan) biriyle el sıkışması dahi bizatihi suç teşkil edebilecektir.

Dahası virüs taşıdığına ilişkin kesin bir bilgiye ve virüsü bulaştırmaya yönelik mutlak bir isteğe sahip olmadan da yaralama suçunu işlemek mümkündür. Ceza hukukundaki "olası kast" kavramı gereği, kişinin ortaya çıkabilecek bir zararı veya tehlikeyi öngörmesi ve bunu kabullenmesi sebebiyle sorumluluğuna gidilmesi mümkün olmaktadır. Öyle ki kişinin virüs taşıdığını muhtemel görmesine (öngörmesine) rağmen enfeksiyon ihtimalini kabullenerek başka insanlarla temas etmesiyle suç oluşur. Sözgelimi önceden virüs taşıyıcılarıyla aynı ortamda bulunduğu bilgisine sahip olan ve virüs taşıyor olabileceğini öngören bir kişinin para ile ödeme yapması ile suç oluşabilir. Ancak bu halde (olası kast ile) teşebbüsten sorumluluk genel olarak kabul edilmediğinden, yalnızca parayı alan kişinin enfekte olmasıyla ceza sorumluluğu oluşmaktadır.

Buna karşın enfeksiyonun ilgili hareket (para verme, el sıkışma vb.) sonucu ortaya çıktığının ispatı oldukça güçtür. Ceza hukuku açısından nedensellik bağının tespitinin zorunlu olmasına karşın virüsün kimden geçtiğine yönelik takibin yapılması an itibariyle tıbben olanaksızdır. Dolayısıyla kişinin ilgili zaman aralığında virüs taşıyan başka kimseyle aynı ortamda bulunmadığı ve hatta paraya önceki günlerde dokunmuş olan kişilerin virüs taşımadığı tespit edilmeden, parayı veren kişinin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

Devamla, kişinin gerekli dikkat ve özeni gösterseydi virüs taşıdığını öğrenmiş veya başkasına bulaştırmamış olacağı durumlarda taksirle yaralama suçu (TCK m. 89) oluşabilecektir. Dikkat ve özen yükümlülüğün kapsamı, soyut olarak değil mevcut şartlara göre belirlenmektedir. Bu bağlamda yetkili organlarca riskli bölge ilan edilen yerlerden gelen kişilerin veya görüşmüş olduğu bir kimsede virüs bulunduğunu öğrenen bir kişinin sağlık testi yaptırmaması ya da Sağlık Bakanlığınca kendisine yapılan bilgilendirmeye uygun şekilde davranmaması bu yükümlülüğün ihlali anlamına gelecektir. Ancak yukarıda bahsedildiği üzere – virüsü bu kişinin bulaştırdığına yönelik – kanıt imkânsızlığı sebebiyle çoğu zaman bu açıklamaların pratik yansıması olmayacaktır.

Kanıtlanabilir bir yaralama suçunun oluşması halinde, mağdurun "yaşamını tehlikeye sokan bir duruma" veya "iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa" sebep olması halleri gündeme gelecek, cezada ciddi bir artırım yapılması söz konusu olacaktır (TCK m. 87, m. 89). Böyle bir tehlikenin veya hastalığın oluşup oluşmadığına ilişkin somut olay özelinde tıbbi tespitte bulunulması gerekir. Yaralama kastıyla virüs bulaştırılması sonucu mağdurun ölümüne sebep olunması halinde ise daha yüksek ceza sınırları geçerli olacaktır (TCK m. 87/4).

Koronavirüs bulaştırma vakalarında, yaralama suçlarının yanında öldürme suçları da gündeme gelebilecektir. Özellikle yaşlı ve bağışıklık sistemi zayıf insanları öldürme kastıyla hareket edilmesi halinde kasten öldürme suçu gerçekleşebilir. Bu noktada da hastalığın ilgili kişiden bulaştığı ve ölümün bu sebeple gerçekleştiği ispat edilemese dahi, bu kişinin kasten öldürmeye teşebbüsten cezalandırılması mümkündür.

Toplum sağlığının korunması

Kişilerin tekil olarak tehlikeye sokulması ve zarar görmesinin engellenmesinin yanında, toplum sağlığının korunmasına hizmet eden hukuk düzenlemeleri de bulunmaktadır. Mevcut duruma uygun düşebilecek olan ceza normu Türk Ceza Kanunu'nun "Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma" başlıklı 195. maddesidir. Her ne kadar madde başlığında çoğul ifade kullanılmış olsa da madde içeriği yalnızca karantina tedbirine yöneliktir. Ayrıca bu düzenleme ile suç teşkil edecek fiilin belirlenmemiş olduğu, normun içeriğinin Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir tedbir kararı (Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m. 64) ile doldurulacağı belirtilmelidir. Düzenlemeye göre: "Bulaşıcı hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan kişi, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.". Örneğin hakkında karantina kararı alınmış olan bir bölgeden tedbir kararına aykırı olarak ayrılma veya bu bölgeye girme şeklindeki bir fiil bu madde uyarınca cezalandırılacaktır. Bu fiilin kolluk kuvvetlerinin engelleme çabasına rağmen gerçekleştirilmesi görevi yaptırmamak için direnme suçuna (TCK m. 265) da vücut verecektir. Bu noktada karantina tedbirinin yalnızca; bulaşıcı hastalığa yakalanmış kişinin bulunduğu yere giriş ve bu yerden çıkışların önlenmesine ilişkin olduğu vurgulanmalıdır.

Bu noktada 1930 yılında yürürlüğe girmiş olan, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu da uygulama alanı bulmaktadır. Kanunun 284. maddesinde, iki ayrı maddeye yollama yapılarak, "sari hastalıklar hakkında tetkikatta bulunmağa salahiyettar memurlara muhalefet eden kimseler[in] Türk Ceza Kanunu'nun 195 inci maddesi mucibince cezalandırıl[acağı]" düzenlenmektedir. İlgili maddeler (UHsK m. 57, 64-67) birlikte yorumlandığında bulaşıcı bir hastalığın varlığına yönelik şüphe oluşan durumlarda, ilgili kişilerin ve sebeplerin incelenmesini engelleyen veya zorlaştıran her hareketin TCK'nın 195. maddesi uyarınca cezalandırılacağı anlaşılmaktadır. Ancak bu noktada önemle belirtmek gerekir ki Umumi Hıfzıssıhha Kanunu dönemin gereklerine göre yazılmış bir kanundur. Kanunda kolera, veba, humma gibi hastalıkların sayılarak yalnızca belirli hastalıklara yönelik özel düzenlemeler yapıldığı, gemi yoluyla bulaşıcı hastalıkların ülkeye girişini engellemek gibi özel amaçlara hizmet eden ayrıntılı hükümlerin yer aldığı görülmektedir. Bu bağlamda Koronavirüs salgınına yönelik kişi ve sebep incelemesi tedbiri (UHsK m. 66) dışındaki tedbirlere itaatsizliğin ceza hukuku kapsamında bir karşılığı olmayacaktır (meğer ki görevi yaptırmamak için direnme suçu işlensin).

Dolayısıyla TCK ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu birlikte değerlendirildiğinde, mevcut tedbirlere aykırı davranışların sınırlı bir alanda suç oluşturduğu anlaşılmaktadır. Bu davranışlar;

• Bir kişinin Koronavirüs taşıdığının tespit edildiği veya bundan şüphelenildiği takdirde sağlık memurlarınca bu kişinin muayene edilmesi ve hastalığın sebeplerinin araştırılmasına ilişkin herhangi bir işleme muhalefet edilmesi ya da
• Bir kişinin Koronavirüs taşıdığının öğrenilmesi üzerine, bu kişinin bulunduğu yerde alınan karantina kararının ihlal edilmesinden (bu bölgeye izinsiz girilmesi veya bu bölgeden izinsiz çıkılmasından) ibarettir.

Sözgelimi devletin yurtdışından gelen bir kafileyi tecrit etmesi (UHsK m. 54, 56) veya belli bölgelerde kişileri umumi alanda bir arada bulunmaktan men etmesi (UHsK m. 77) mümkünse de, bu tedbirlerin ihlali suç oluşturmayacaktır. Buna karşın Umumi Hıfzıssıhha Kanunu kapsamında öngörülen tedbirlere aykırı hareketler UHsK m. 282 uyarınca, bu kanunun kapsamı dışında kalan fakat "genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı[ler]" ise Kabahatler Kanunu m. 32 uyarınca kabahat teşkil edecek ve idari para cezasına tabi olacaktır.

Sonuç

Türkiye bakımından yeni bir gündem olan Koronavirüs salgınının, yakın gelecekte önemli ceza hukuku tartışmaları ve ceza yargılamalarına konu olabileceği görülmektedir. Vatandaşlar da virüsün yayılmaması konusundaki insani sorumluluklarını ihlal etmenin cezai sorumluluğa yol açabileceğinin farkında olmalıdır. Nitekim Türkiye'ye nazaran daha uzun süredir salgın ile mücadele halinde olan Almanya'da şimdiden Koronavirüs'ü başkasına bulaştıran kişiler hakkında ceza soruşturmaları başlamıştır.

*Yazarlar Martin-Luther-Üniversitesi Halle-Wittenberg'de doktora öğrenimlerini sürdürmekte; Ceza Hukuku, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Tıp Hukuku Anabilim Dalında asistan olarak çalışmaktadır.