Ergenekon operasyonu kapsamında soruşturmayla ilgisi olmayan kişiler hakkındaki telefon görüşmelerinin dava dosyasında yer alması, "şüpheli" sıfatıyla dinlenen eski milletvekili Emin Şirin'in görüşmelerinin, hakkında dava açılmamasına rağmen telefon tapelerinin dosyaya konulması, telefon dinlemelerinin hukuki boyutuna yönelik tartışma başlattı.
Operasyona yönelik eleştiriler "özel hayatın gizliliği" kuralının ihlal edildiği yönünde ağırlık kazanırken, özellikle 2005'ten bu yana telefon dinlemeler konusunda çok sayıda düzenleme yapılmasına rağmen uygulamada yaşanan sorunlar aşılamadı.
Dinleme konusundaki mevzuat ve yasal sınırlar özetle şöyle:
1. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ (AİHS): ÖZEL HAYATA SAYGI
- Sözleşmenin "Özel hayatın ve aile hayatının korunması" başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrası şöyle diyor: "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir ."
Bir sonraki cümlede, özel hayata ve aile hayatına, haberleşme özgürlüğüne yönelik kamu otoritesi tarafından yapılan müdahalelerin, "ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti vb. nedenlerle gerçekleştirilebileceği" belirtiliyor. Müdahalenin zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olarak yapılabileceği vurgulanıyor.
2. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ (AİHM) İÇTİHADI: DİNLEME KAYITLARI KORUNMALI
- Kararları AİHS hükmü niteliğinde sayılan AİHM, telefonların izinsiz dinlenmesi, dinleme kayıtlarının korunmaması, telefon konuşmalarının suçla ilgisi olmayan özel hayata ilişkin bölümlerinin kamuoyuna sızdırılması gibi olayları AİHS'nin 8. maddesinin ihlali olarak değerlendiriyor. AİHM'nin Craxi davasında olduğu gibi, bu konuda bir çok mahkûmiyet kararı bulunuyor.
3. ANAYASA: ÖZEL HAYATA DOKUNULAMAZ
- Anayasa 'nın 20. maddesi: "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."
"Madde 22: "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. "
Anayasa'nın 90. maddesine göre, AİHS hükümleri ve AİHM kararları, Türk yasalarının üstünde sayıldığından, AİHS'nin 8. maddesi ve AİHM kararları iç hukukta bağlayıcılık taşıyor.
4. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU: HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLALE HAPİS
- 2005'te yürürlükten kalkan eski TCK'da haberleşmenin gizliliği büyük ölçüde mektup ve telgraf boyutuyla ele alınıyordu. Yeni TCK'da ise "özel hayat" başlığı altındaki hükümlerle Türkiye, AİHM'nin varlığını zorunlu kıldığı düzenlemelere kavuştu. Bu düzenlemeler şöyle:
- Madde 132: Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal edene 6 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir... İçeriği ifşa eden 3 yıla kadar hapisle cezalandırılır... İçeriğin yayınlanması halinde ceza yarı oranında artırılır.
- Madde 133: Aleni olmayan konuşmaları rıza olmadan dinleyen 2 aydan 6 aya kadar... bu bilgilerden yarar sağlayan 6 aydan 2 yıla kadar hapisle cezalandırılır.
- Madde 134: Özel hayatın gizliliğini ihlal eden kimse, 6 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
- Madde 137: Bu suçların kamu görevlisi tarafından yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlenmesi halinde ceza yarı oranında artırılır.
- Madde 138: Süresi geçmiş olmasına rağmen verileri yok etmeyenler 6 aydan 1 yıla kadar hapisle cezalandırılır.
5. 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK): KOVUŞTURMAYA YER YOKSA İMHA EDİLİR
- İletişimin nasıl dinleneceği konusundaki düzenlemeler 2005'te yürürlüğe giren CMK'da özel olarak düzenlendi. CMK'nın yürürlüğe girmesiyle, terör ve çete suçlarında dinleme yapılmasına imkan tanıyan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu yürürlükten kalktı. CMK'da yer alan düzenlemeler özetle şöyle:
- Madde 135: Kuvvetli şüphenin varlığı, başka suretle delil elde etme imkanı olmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının kararıyla şüphelinin iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir... Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Alınmışsa, derhal yok edilir...
Bu kararlar (iletişimin dinlenmesi) göçmen kaçakçılığı, kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu, parada sahtecilik, örgüt kurma, fuhuş, ihaleye fesat karıştırma, rüşvet, suçtan kaynaklı malvarlığını aklama, silahlı örgüt, casusluk, silah kaçakçılığı, zimmet, kaçakçılık, kültür ve tabiat varlıklarına karşı hareket suçlarında verilebilir.
- Madde 137:... Şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ya da hakim onayı alınamaması halinde kayıtlar savcı denetiminde en geç 10 gün içinde yok edilir. Savcı, soruşturmanın bitiminden sonra 15 gün içinde kayıtları yok edilen kişiye telefonlarının neden dinlendiğini bildirir.
- Madde 138: Yapılan soruşturmayla ilgisi olmayan ancak diğer bir suçun işlendiği şüphesi uyandırabilecek delil savcılığa bildirilir.
6. 1086 SAYILI HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU: MÜNASEBETSİZ EVRAK İADE EDİLİR
- Kanunun 75. maddesinde hakimin, davanın taraflarından sadece iddialara ilişkin delil talebinde bulunabileceği belirtiliyor. İlgisiz gördüğü belgelere ilişkin taraflardan açıklama isteme yetkisi tanınan hakime, "iddialarla münasebetsiz evrakı iade etmesi" talimatı veriliyor. İzinsiz dinleme ya da özel hayatın gizliliğini ihlal gibi nedenlerle açılan tazminat davalarında HMUK uygulanıyor.
7. 5397 SAYILI İLETİŞİM BAŞKANLIĞI KURULMASI HAKKINDA KANUN: KAYITLARI KORUMAYANLAR HAKKINDA SORUŞTURMA AÇILIR
- 2005'te, telefonların dinlenmesi işlemlerinin tek elden yürütülerek denetlenebilmesi için Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) kuruldu. Bu nedenle telefon dinleme yetkisi bulunan emniyet, jandarma ve MİT'in kuruluş yasalarında değişiklik yapıldı.
Kanunda, "Elde edilen kayıtlar, belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Kayıtların saklanması ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında savcılar tarafından doğrudan soruşturma başlatılır" düzenlemesi yer aldı. Başbakana, bu konudaki faaliyetleri denetlemek için görevlendirme yapma yetkisi tanındı.
3 ayrı yönetmelik
Bu mevzuatın nasıl uygulanacağı konusunda 2005'ten bu yana 3 ayrı yönetmelik çıkartıldı. TİB'nin 10 Kasım 2005 tarihli kuruluş yönetmeliğinde, emniyet, MİT ve jandarmanın istihbari dinleme ve izleme yetkisini nasıl kullanacağı gösterildi.
Kurum amirlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dinlemeyi başlatma yetkisi tanındı. TİB ise dinleme işlemini yürütmek, dinleme kararlarının hukukiliğini araştırmak, kayıtların arşivini tutmakla yetkilendirildi.
Aynı yönetmelikte 4 Temmuz 2007 tarihinde bazı teknik değişiklikler yapıldı.
CMK'nın 14 Şubat 2007 tarihli uygulama yönetmeliğinde de telefon dinleme usul ve esasları sıralandı.
Düzenleme unutuldu
2005'te CMK'nın yürürlüğe girmesiyle ortadan kalkan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nun 26 Ocak 2001 tarihli uygulama yönetmeliğinde yer alan kritik bir düzenleme, 2005'ten sonra çıkartılan yönetmeliklerde yer almadı. Eski yönetmeliğin 11'inci maddesinde, "Dinlemede kullanılan büyük veri taşıyıcısının özel hayatı ilgilendiren kısımları hariç suça ve suçluya ilişkin kısımları ayrı bir veri taşıyıcısına nakledilir veya içeriği bir tutanağa geçirilir" ifadesi yer alıyordu.
Dinlenen telefon kayıtlarının özel hayata ilişkin kısımlarının ayıklanmasını emreden bu açık düzenleme, 2005'ten sonra çıkartılan yönetmeliklere girmedi.
Ancak, uzmanlar, genel hükümlerin "zaten bunu zorunlu kıldığı"nı savunuyor.