Prof. Kemal Gözler
Referandumun yapıldığı 16 Nisan 2017 Pazar günü akşamından beri ülkemizde bir “mühürsüz oy pusulası” tartışması sürüyor.
Yüksek Seçim Kurulu, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararıyla mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerli olduğuna karar vermiştir[1].
İki gün önce 19 Nisan Çarşamba günü yayınladığım bir makalede bu kararın hukukî analizini yaptım. Makalede YSK’nın söz konusu kararının nasıl ve neden hukukî temelden mahrum olduğunu gösterdim. YSK, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesinin sözüne apaçık bir şekilde aykırıdır.
YSK, 19 Nisan 2017 tarihinde Cumhuriyet Halk Partisi, Halkların Demokratik Partisi ve Vatan Partisinin yaptığı itirazların reddine karar vermiştir[2].
YSK’nın bu kararından sonra, şimdi de YSK’nın mühürsüz oy kararına karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, Anayasa Mahkemesi ve hatta Danıştaya başvurulup başvurulmayacağı tartışılıyor.
Bu konuda görüşlerimi açıklamak isterim:
1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvurulamaz
YSK’nın16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulamaz. Çünkü:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvuru yapılabilmesi için, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi veya ek protokollerinde tanınan bir hak veya hürriyetin ihlâl edilmesi gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi veya ek protokollerinde referandumla ilgili tanınan bir hak veya hürriyetyoktur. Bu konuyla ilgili en yakın madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesidir. Bu maddede aynen şöyle denmektedir:
“Madde 3.- Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler”.
Açıkça görüldüğü gibi, 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi, referandum için değil, yasama organının seçilmesi, yani milletvekili seçimleriyle ilgili bir maddedir. Yani Protokol, milletvekili seçimlerinde seçmenin oy hakkını güvence altına almaktadır; seçmenin referandumda kullandığı oy hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin veya ek protokollerinin güvencesi altında değildir.
Türkiye’de seçmenler 16 Nisan 2017 tarihinde yasama organının seçimi için değil, bir anayasa değişikliğinin kabûlü veya reddi için oy kullanmışlardır. Bu bir seçim değil, referandumdur. Dolayısıyla referandumla ilgili bir hak ihlâli iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulamaz.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 11 Haziran 2013 tarih ve 12626/13 ve 2522/12 Sayılı McLean and Cole v. The United Kingdom Kararında “1 Nolu Protokolün 3. Maddesinin yasama organının seçimleriyle sınırlı olduğuna ve referandumlara uygulanmayacağına (Article 3 of Protocol No. 1 is limited to elections concerning the choice of the legislature and does not apply to referendums)” hükmetmiştir. Mahkeme bu kararında referanduma ilişkin başvurunun “kabul edilemez (inadmissible)” olduğuna karar vermiştir[3].
Durum bundan ibarettir. Şüphesiz, isteyen herkes, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunabilir. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapılan bu başvuruların “konu bakımından (ratione materiae)” yetkisizlik nedeniyle “kabul edilemez (inadmissible)” olduklarına karar verecektir.
2. Anayasa Mahkemesine de Başvurulamaz
YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı hakkında Türk Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Çünkü Anayasamızın 148’nci maddesinin üçüncü fıkrası, bireysel başvuru yolunu, Anayasamızın koruduğu her temel hak veya hürriyet için değil, sadece bunlardan “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi biri” için tanımıştır. Yani Türkiye’de Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için, o hak ve hürriyetin sadece Türk Anayasası tarafından tanınması yetmez; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından da tanınması gerekir. Oysa yukarıda açıkladığımız gibi referandumda oy kullanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri tarafından tanınmamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulamayan bir konuda Türk Anayasa Mahkemesine de bireysel başvuru yoluyla başvurulamaz.
Kaldı ki Anayasamızın 79’uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde açıkça “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” denmektedir. Bu hüküm Anayasamızda oldukça YSK kararlarına aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil başka herhangi bir mercie başvuru yapılması mümkün değildir.
İki gün önce YSK kararını eleştirirken kullandığım aynı satırları şimdi YSK kararına karşı başka mercilere başvuru yapmayı düşünenleri eleştirmek için kullanalım: Kanunun hükmü açıksa, yorum yapılmaz. In claris non fit interpretatio[4]. Mecellenin dediği gibi “tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur” (m.13) ve “mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur” (m.14).
Hukuk mantığı iki tarafı keskin bıçak gibidir. Hep bir tarafa yontmaz. YSK’nın yorum yaparak 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesinin “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir” şeklindeki hükme aykırı yorum yapması ne kadar yanlış ise, Anayasamızın 79’uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesindeki “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” şeklindeki hükmüne aykırı olarak YSK kararlarına karşı Anayasa Mahkemesi veya bir başka mercie başvurulabileceğinin söylenmesi de o kadar yanlıştır.
3. Danıştaya da Başvurulamaz
Bugün (21 Nisan 2017) iki saat önce gazetelerden CHP’nin YSK’nın kararı veya kararları aleyhine Danıştaya başvurduğunu okudum.
Yukarıda açıkladığım aynı sebeple (AY, m.79/2. son cümle), YSK kararlarına karşı Danıştay da dahil olmak üzere hiçbir mercie başvurulamaz. Anayasanın hükmü çok açık.
Bu yazının devamını okumak için tıklayınız.
[1]. http://www.ysk.gov.tr/ysk/content/conn/YSKUCM/path/Contribution%20Folders/Kararlar/2017-560.pdf
[2]. http://www.ysk.gov.tr/ysk/faces/HaberDetay?training_id=YSKPWCN1_4444023136&_afrLoop=14939116160678&_afrWindowMode=0&_afrWindowId=v20tp6jia_37#%40%3F_afrWindowId%3Dv20tp6jia_37%26_afrLoop%3D14939116160678%26training_id%3DYSKPWCN1_4444023136%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Dv20tp6jia_58.
[3]. Bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Dördüncü Bölüm, 11 Haziran 2013 tarih ve 12626/13 ve 2522/12 Sayılı McLean and Cole v. The United Kingdom Kararı, paragraf 32 (http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-122352). Aynı yönde diğer kararlar için bkz: X. v. the United Kingdom, no. 7096/75, Bader v. Germany, no. 26633/95, Castelli and Others v. Italy,nos. 35790/97 and 38438/97, Hilbe v. Liechtenstein (dec.), no. 31981/96, ECHR 1999‑VI;Borghi v. Italy (dec.), no. 54767/00, ECHR 2002‑V.
[4]. Bu konuda bkz. Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 13. baskı, 2016, s.290-291.