‘FETÖ’ ile ilgisi olmayan kamu görevlilerinin ihraç edilmesi ve hak kayıplarının yaşanması KHK’lere karşı hangi hukuki yollara başvurulması gerektiği konusunda tartışma yarattı. Anayasaya göre OHAL döneminde çıkarılan KHK’lerin de anayasanın 15. maddesi çerçevesinde olması, yani temel hak ve hürriyetlerin kullanılması durdurulurken, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi gerekiyor. Anayasanın 13. maddesi ise temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması konusunda bir ölçüt getiriyor. Buna göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması “özlerine dokunulmaksızın, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı” olamıyor.
Bütün bu ölçütlerin KHK’lerde ihlal edilip edilmediğine ilişkin hangi yargısal yolların kullanılacağına ilişkin anayasa ve yasalarda bir hüküm yer almıyor. Üstelik anayasanın 148. maddesine göre olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan KHK’lere karşı Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılamıyor. Bu durumda OHAL KHK’leriyle anayasaya ve Türkiye’nin imza attığı uluslararası sözleşmelere aykırı biçimde hak kaybına uğrayanların başvuracakları hukuki yollar konusunda da farklı görüşler ileri sürülüyor.
Cumhuriyet’ten Kemal Göktaş’ın haberine göre, bu konuda 3 temel görüş var:
İdari mahkemeler
Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülemeyen kanun hükmündeki kararnamelere karşı idari yargıdan sonuç alınmasına düşük olasılık olarak bakılıyor. Ancak CHP’nin hukukçu vekillerinden Sezgin Tanrıkulu mağdurların ileride AİHM’ye gidebilmek için mutlaka idare mahkemelerinde dava açması gerektiğini savunuyor: “KHK’ler ile mağdur olan yurttaşlar, dava açılamaz dense bile, daha sonra AİHM’ye gidebilmek için süresi içinde yargı yerlerine başvurmalıdır.”
Doğrudan AİHM’e
İdare mahkemesi ya da Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak başvurulardan sonuç alınamayacağının belli olduğunu savunan bazı hukukçular ise tek yolun doğrudan AİHM’ye başvurmak olduğunu savunuyor. Kapatılan YARSAV’ın başkanı olan ve Sayıştay’dan ihraç edilen eski anayasa Mahkemesi raportörü Murat Arslan da Anayasa hükmü gereği OHAL KHK’lerine karşı iç hukuk yollarının ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun kapalı olduğunu belirterek, doğrudan AİHM’ye başvurmayı doğru bulduğunu belirtti.
Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru
KHK ile Gülhane Askeri Tıp Fakültesi’nin kapatılmasıyla diğer öğrenciler ile birlikte ilişiği kesildiğini belirterek KHK’nin iptali ve tazminat talebiyle AYM’ye başvuran M.U’nun avukatları Alper Aykaç ile Ayşegül Kumaşçı, başvuru dilekçesinde, “Bu işlemin iptaline ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından ve OHAL KHK’si kararı doğrudan kendisini de ilgilendirdiğinden; başvurucu, doğrudan bireysel başvuru yapmaya karar verdi. OHAL KHK’si birçok kişinin eğitim hakkında doğrudan ve haksız bir şekilde müdahale etmiştir. İlgili bireylerin ne tür bir hukuk yolu ile işbu düzenlemenin anayasanın sistemine aykırı olduğunu ve kendi temel hak ve özgürlüklerini ihlal ettiğini iddia edebilecekleri belirli değildir. Hukukumuzda bireysel başvuru yolu ile bir yasanın ya da OHAL KHK’sinin iptalinin açıkça düzenlenmemiş olduğunun farkındayız. Ancak Başvurucunun eğitim hakkında doğrudan müdahale eden söz konusu bu OHAL KHK’si hakkında nasıl bir yasal yola başvurabileceğinin belirsiz oluşu ‘Adalete Erişim Hakkımızı’ ihlal etmektedir. Eğer başvurucunun söz konusu kurala karşı başvurabileceği bir etkili hukuk yolu yoksa bu durum adil yargılanma hakkının da ihlalini oluşturur” ifadelerini kullandı.
Kapatılan YARSAV’ın yöneticilerinden Leyla Köksal da derneğin yeniden açılması için AYM’ye başvurdu. Köksal’ın başvurusunda da “Kanunlar ve parlamento kararları gibi yasama işlemleri ile kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge vb. düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan (soyut) bireysel başvuru yapılamayacağı öngörülmüş ise de bireysel başvuru hakkı çerçevesinde Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu düzenleyici işlemleri, bunların başvuru sahibine uygulanmış olması halinde anayasallık denetimine tutacağı açıktır” denildi.