'Görevde bulunduğu dönemde hangi rütbe ve konumda olursa olsun suç işlemiş asker kişi çift başlı yargı sisteminde hangi yargı mercii önünde yargılanır?' sorusu son günlerde cevabı aranan bir soru haline gelmiştir. Bu konuda görüş beyan eden kimi hukukçuların bilgi sahibi olmadıkları ve kamuoyunu yanlış bilgilendirdikleri görülmektedir.
Bu nedenle konuya açıklık getirmek zorunluluğu doğmuştur.
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesi konuya açıklık getirmektedir. Bu maddeye göre "Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması halinde askerî mahkemenin görevi sona erer." Sivil kişilerin genel suçlarından dolayı adliye mahkemelerinde yargılanmaları genel bir kural olup, bu kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları istisnai bir durumdur. Sivil kişiler 353 sayılı kanunun 12. maddesine göre eğer asker bir kişiyle müşterek bir suç işlemişlerse ve bu suç Askerî Ceza Kanunu'nda (AsCK) yazılı bir suç ise askerî mahkemede, AsCK'da yazılı bir suç değilse adliye mahkemelerinde yargılanırlar. Bu nedenle askerî statüde iken sivil statüye geçen bir kişi asker iken işlediği sivil suçundan dolayı kendi tabii hakimi olan adliye mahkemesinde yargılanır. 17. madde tabii hakim ilkesi göz önüne alınarak düzenlenmiştir. Maddedeki askerî yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesinden maksat asker kişinin emeklilik, istifa, ihraç, terhis, askerliğe elverişsizlik gibi nedenlerle TSK'dan ayrılması sonucu sivil statüye geçmesidir.
Bu durumda asker kişi statüsünden sivil statüye geçen kişi ancak tabii hakimi olan sivil hakim önünde yargılanabilir. Sivil statüye geçmiş olan kişi, asker kişi statüsünde iken bir suç işlemişse nerede yargılanacaktır? Bu sorunun cevabını 17. madde vermektedir. Askerî statüde iken işlenen suç eğer askerî bir suç veya askerî bir suça bağlı bir suç ise dava askerî mahkemede, askerî bir suç veya askerî suça bağlı bir suç değilse adliye mahkemesinde görülecektir. Askerî mahkemelerin en başta gelen görevi asker kişilerin askerî suçlarına bakmaktır. Asker iken işlediği askerî bir suç veya askerî suça bağlı başka bir suçla ordu disiplinini ihlal etmiş olan kişi üzerinde disiplinin onarımı ve iadesi bakımından ordunun takip ve cezalandırma hakkı olduğu düşünülmüştür. Bu hakkın sivil statüye geçmiş kişiyi takip ettiği ve bu kişinin askerî yargıyla bağlılığının bu nedenle devam ettiği kabul edilmiştir.
Geçmiş davalardan örnek kararlar
Ancak işlenen suç askerî bir suç veya askerî suça bağlı bir suç değilse bu hakla birlikte askerî mahkemenin de görevi sona erer. Bu durumda görevli mahkeme adliye mahkemesidir. Askerî mahkeme görevsizlik kararıyla dosyayı adliye mahkemesine göndermek mecburiyetindedir. Bu konuda istikrar kazanmış çeşitli Askerî Yargıtay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları bulunmaktadır. "Sanık istifa etmek suretiyle TSK'dan ayrıldığına ve müsnet fiil sadece TCK uyarınca cezayı mucip ve askerî bir suça bağlı olmayan bir fiil niteliği taşıdığına göre 353 sayılı As. Mah. Krlş. ve Yrg. Us. Kanunu'nun 17. maddesine istinaden görevsizlik kararı verilmesi gerekirken" (As. Yrg. Drl. Krl. 04/06/1976, E.39, K. 38) "Askerî suç, Askerî Ceza Kanunu'nda yer alan veya bu kanunla TCK'ya atıf yapılan suç olup sanığa atılı suç Askerî Ceza Kanunu'nda yer almadığı gibi, anılan kanun tarafından TCK'ya atıf yapılan bir suç olmayıp, münhasıran TCK'da yer alan bir suçtur. Olayda sanığa atılı suç askerî bir suç ve buna bağlı bir suç olmadığından ve sanığın terhis edilmek suretiyle askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgisi kesilmiş bulunduğundan davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" (Uyuşmazlık Mahkemesi 30/03/1987, E.35, K.39)
O halde burada önemli olan, işlenen suçun askerî bir suç olup olmadığının veya askerî bir suça bağlı bulunup bulunmadığının tespitidir. Daha önce sık sık belirttiğimiz gibi AsCK'da askerî suçun açık bir tanımı yapılmamıştır. Oysa askerî mahkemelerin görev alanı bu kavrama dayanılarak belirlenmekte, uygulama, yorum kararları ve içtihatlarla askerî suç alanının genişletilmesi hem askerlerin hem de onlarla müşterek suç işleyen sivillerin tabii hakimlerinden koparılmalarına neden olmaktadır. Bu nedenle askerî suç kavramının açıklıkla ve kesin olarak belirlenmesi, yoruma bırakılmaması, sınırlarının iyi çizilmesi büyük önem taşımaktadır. Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Askerî Yargıtay kararlarıyla askerî suçları açıklayıcı iki kavram yaratılmıştır.
1- Sırf askerî suçlar: Sırf askerî suçlar, ancak asker kişiler tarafından işlenebilen, unsurları ve cezaları AsCK'da yer alan suçlardır. Firar, izin tecavüzü, sözleşerek firar, amir ve üste hakaret veya taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, isyan muharrikliği, fesat, askerî isyan, zarar doğuracak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek gibi suçlar..
2- Askerî suç benzerleri: Askerî suç benzerleri, yoruma daha çok açık ölçütleri beraberinde getirmiştir. Sırf askerî suçlar dışında kalan ve AsCK'nın maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçlar askerî suç benzerleri olarak kabul edilmiştir. Bu suçlar bir kısım unsurları ya da unsurlarının tümüyle TCK'da yer almış, ancak yollama sonucu AsCK'ya dahil edilmiş suçlardır. Bunun amacı askerî yararın korunması olmakla birlikte birçok siyasi suç askerî suç haline getirilmiştir. Bu şekilde AsCK ile TCK'ya açık yollamada bulunulmuştur. AsCK'nın 54, 55, 56/1-A, 57, 58, 135, 140, 144, 146. maddeleriyle TCK'nın çeşitli maddelerine yollamada bulunulmuş ve askerî suç benzerleri yaratılmıştır.
Askeri savcı sivil bir suçu soruşturamaz
Bu bilgilerden sonra tekrar sorduğumuz soruya dönersek sivil statüye geçen kişi bakımından işlenen suçun sivil suç olup olmadığı nasıl anlaşılacaktır? İşlenen suç sırf askerî suç veya askerî suç benzeri değilse sivil suçtur. Şimdi somutlaştırarak şunu sorabiliriz. TCK 309. maddede (eski TCK 146) düzenlenen anayasayı ihlal suçu, 311. maddede (eski TCK 146) düzenlenen yasama organına karşı suç, 312. maddede (eski TCK 147) düzenlenen hükümete karşı suç düzenlemeleri sırf askerî suç veya askerî suç benzeri suçlar mıdır? Hayır. Bu suçlar herkes tarafından işlenebilen ve AsCK'da yer almayan suçlar olduklarından sırf askerî suç değildirler.
Yine bu suçlara ilişkin olarak AsCK'da bu suçların unsurlarının tümüne veya bir kısmına ya da madde numaralarına bir yollama bulunmadığından askerî suç benzeri suçlardan da değildirler. Yine TCK 220. maddede düzenlenen örgüt kurmak veya yönetmek suçu da aynı nedenlerle askerî bir suç değildir. O halde emeklilik, istifa, terhis, ihraç gibi nedenlerle TSK'dan ayrılıp sivil statüye geçen kişilerin görevleri sırasında TCK 220, 309, 311, 312. maddelere ilişkin olarak işledikleri suçlar askerî suç olmadıklarından bu kişilerin yargılanacağı yargı mercii 353 sayılı kanunun 17. maddesi ve tabii hakim ilkesi uyarınca adliye mahkemeleridir.
Sivil statüye geçen kişiler görevdeyken askerî mahkemede yargılanmaya başlamış olsalar bile TSK'dan ayrılma gerçekleştiğinde askerî mahkemelerin 353 sayılı kanunun 17. maddesi uyarınca görevsizlik kararıyla dosyayı adliye mahkemesine gönderme zorunluluğu bulunmaktadır. 17. maddenin eski metninde "ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması'' koşulu bulunmaktaydı.
Yani suç askerî bir suç olmamasına rağmen kişi hakkında askerî mahkemede kamu davası açılmışsa askerî mahkeme görevsizlik kararı verememekteydi. Bu koşul Anayasa Mahkemesi'nin 1.7.1998 tarih ve E.1996/74, K.1998/45 sayılı kararıyla tabii hakim ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Böylece askerî mahkemeye dava açıldıktan sonra da görevsizlik kararı verilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Sivil statüye geçen kişilere ilişkin olarak görevli oldukları dönemde askerî savcılıkça bir soruşturma başlatılmamışsa bu kişilerin asker oldukları dönemde işlemiş oldukları sivil suçlar hakkında askerî savcı soruşturma başlatmaya yetkili değildir.
Çünkü bu durumda soruşturmayı sivil savcılık başlatacak, sivil kişinin sivil suçuyla ilgili kovuşturmayı da 17. maddenin öngördüğü tabii hakim ilkesi uyarınca adliye mahkemesi yapacaktır. Eğer TSK'dan ayrılan kişi hakkında görevi sırasında işlediği sivil suçtan dolayı soruşturma başlatılmamış ve sivil savcılıkça ilk kez bir soruşturmaya başlanmışsa dosyanın ilgisi ve yetkisi olmayan askerî makamlara gönderilmesi hukuken mümkün değildir. Zaten nezdinde askerî mahkeme bulunan komutan sivil bir kişi hakkında sivil bir suçtan dolayı soruşturma emri vermeye veya vermemeye yetkili değildir. Savcılık bu durumda yetkili olduğu bir işi yetkisiz bir yere göndermiş olur ki bu da yasaya ve hukuka aykırıdır.
Dr. Ümit Kardaş
Emekli askeri hakim