Emekli Aile Mahkemesi Hâkimi Eray Karınca yazdı: Boşanmak artık imkânsız olacak

Eray Karınca

Anayasa Mahkemesi, ret ile sonuçlanan davalarda üç yıl fiili ayrılık halinde otomatik olarak boşanma kararı verilir şeklindeki Türk Medeni Kanunu'nun 166/3 maddesini tümden iptal etti. Dokuz ay içerisinde Meclis tarafından yeni bir düzenleme yapılmazsa, artık davası reddedilenler, ömür boyu boşanamayacaklar.

Amaç ve gerekçe ilk bakışta doğru görünmekle birlikte, ne yazık ki sonuç, tam da kaş yapalım derken göz çıkarmaktır. Çünkü boşanma talebinin reddinden sonra üç yıllık bekleme süresi oldukça uzun bir süredir ve üstelik bu süre içinde eşlerin sadakat yükümlülüğü de devam etmektedir. Çarpıcı bir örnek vermek gerekirse 40 yaşında bir kadının, açacağı boşanma davasının ortalama olarak üç yıl sürdüğü öngörüldüğünde, buna üç yıl bekleme süresi eklenirse, evlilik devam ettiği için başka bir birliktelik yaşayamayacağından, doğurganlık çağı bile etkilenecek, belki de bu sebeple çocuk sahibi olamayacaktır. Sonucun rahatsız edici olduğu açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de üç yıllık bekleme süresini Anayasanın 13. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı bulduğu için iptal etmiştir. Bu gerekçe makul ve yerindedir.

Ne var ki iptal kararı verilirken boşanmanın temel maddesi olan 166/1 göz ardı edilmiş, bundan sonra eşlerin fiili olarak bir araya gelmeyecekleri, yeni bir vakıanın yaşanmayacağı bu nedenle de evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının hiçbir şekilde ispatlanamayacağı öngörülmemiştir. Başka deyişle boşanma davası, karşı tarafın kusuru ispatlanmadığından ya da kendisi tam kusurlu olduğu için reddedilen tarafın açacağı evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı her dava ret ile mukadder olması kaçınılmazdır. Zira temel boşanma sebebi olan Türk Medeni Kanunu m. 166/1 de doğrudan kusur yazmasa bile devamındaki maddede kusura atıf vardır ve TMK 2. maddesi gereği de kusurlu olanın lehine sonuç alması olanaksızdır. O halde boşanma davası açıldıktan sonra eşler bir araya gelmeye zorlanamayacağı için artık fiili olarak bir kusur da söz konusu olamayacağından bu insanlar ömürlerinin sonuna kadar boşanamayacaklardır. Oysa üç yıllık süre, insanları istemedikleri bir evliliği sürdürmeye zorlamanın abesliğine karşı bir sigortadır. Bu sigortanın yokluğu, yani üç yıl bekledikten sonra boşanma kararının otomatik olarak verileceği şeklindeki düzenlemenin iptali ise boşanmayı daha da imkânsız hale getirmiştir.

Peki hiç mi çare yoktur? Hâkimin aslında hukukçunun TMK, Madde 1 gereği görevi çözüm bulmak olmakla birlikte bizim gibi pozitif hukuk sistemine tabi ülkelerde, bu gibi durumlarda çözüm yeni bir yasal düzenlemeyle mümkün olabilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de kararında, yasama organını işaret etmiştir. Yasama organının dokuz aylık süre içerisinde düzenleme yapmaması halinde bu sorun akut hale gelecektir. Bu durumda Aile Hukukunda uzman olan bir avukat aracılığıyla terk nedenine dayanarak açılacak bir dava ile karşı tarafın ihtara uymaması halinde boşanma kararı alınabileceği gibi yine koşulları varsa akıl hastalığının ispati halinde de boşanma kararı alınabilirse de görüldüğü üzere bu çözümler çok kısıtlı hukuki sebepler içindir.

Sonuç olarak, reddedilen davalar için sigorta vazifesi gören üç yıllık fiili ayrılık süresi sonunda, otomatik olarak boşanma kararı verilir düzenlemesinin Anayasa Mahkemesince iptali, eğer yasama organı tarafından dokuz aylık sürede uygun bir yasal düzenleme yapılmazsa, evlilikleri kâğıt üzerinde de kalsa bile bu insanları istemedikleri bir evliliği ömür boyu sürdürmeye zorladığından, niyet edilenin tam aksine sonuç doğuracak ve toplumsal barışı olumsuz etkileyecektir.

Öte yandan hangi süre makuldür sorusu da oldukça çetindir. Bu süre bir ay mı, bir yıl mı, iki yıl mı olmalıdır? Hangi seçenek kabul edilirse edilsin sonuç yine sübjektif ve izafi olacak, her an değişebilecek toplumsal ihtiyaç veya olgulara göre geç veya erken sayılabilecektir. Bunun tartışılması başka ve çok daha derinlikli bir yazının konusu olmakla birlikte, çözüm yukarıda yazıldığı üzere yasama organındadır. Ancak böyle bir düzenleme, bireysel ve toplumsal yaşamda çok temel sonuçlar doğuracağından ilerdeki olası değişme ve gelişmeler dahi göz önünde bulundurularak, medeni hukukçular yanında, siyasetçiler ve ekonomistlerle birlikte çok geniş katmanlı olarak tartışılmalı, aceleye getirilmemeli, Türk Medeni Kanunu'nun eşlere, özellikle de kadınlara sağladığı kurumsal güvenceler gözden kaçırılmamalıdır.