AKP’nin Anayasa taslağını hazırlayan isimler arasında bulunan Anayasa Profesörü İzzet Özgenç, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin CHP’nin tutuklu İstanbul Milletvekili Enis Berberoğlu hakkındaki davanın dokunulmazlık nedeniyle durdurulması istemini reddetmesinin hukuken doğru olmadığını söyledi.
Özgenç, “Bir muhakeme engeli olan dokunulmazlık, kişinin milletvekili seçildikten sonra veya milletvekili seçiminden önce işlediği iddia edilen suçlardan dolayı bu sıfatı taşıdığı sürece hakkında sadece belli muhakeme işlemlerinin yapılması açısından bir engel teşkil etmektedir" dedi. Özgenç, devamında şunları kaydetti:
"Dokunulmazlığın kaldırılması, somut fiile münhasır olabilir. Anayasaya eklenen Geçici Madde düzenlemesi, bir genel düzenleyici hüküm değil; belirli fiillerle sınırlıdır. Bu durumda, Anayasa'daki ‘Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır' hükmünün uygulama kabiliyeti bulacağında hiçbir kuşku yoktur. Yargıtay 16.Ceza Dairesi'nin kararında varılan sonucu hukuken doğru bulmamaktayız."
Özgenç, Twitter hesabından yaptığı değerlendirmede Berberoğlu hakkındaki dokunulmazlığın yeniden TBMM tarafından kaldırılması gerektiğini savundu. Özgenç, şunları yazdı:
"Vekil olduğu sürece dokunulmazlıktan yararlanır"
“Bir muhakeme engeli olan dokunulmazlık, kişinin milletvekili seçildikten sonra veya milletvekili seçiminden önce işlediği iddia edilen suçlardan dolayı bu sıfatı taşıdığı sürece hakkında sadece belli muhakeme işlemlerinin yapılması açısından bir engel teşkil etmektedir. Dokunulmazlığın sebebi, kişinin milletvekili sıfatını iktisap etmesi ve taşımasıdır. Kişi milletvekili sıfatını taşıdığı sürece dokunulmazlıktan yararlanır.
"Dokunulmazlık kalka bile..."
Bu nedenle dokunulmazlık, sürekli değil, geçici niteliktedir. Milletvekilliği sona erince, dokunulmazlık da kendiliğinden kalkar. Milletvekili ile ilgili dokunulmazlık, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kaldırılabilir. Dokunulmazlığın kaldırılması, kişinin milletvekilliği sıfatını sona erdirmemektedir. Dokunulmazlığın kaldırılması, somut fiile münhasır olabilir. Dokunulmazlığın kaldırılması, belirli bir fiil veya fiiller dolayısıyla, milletvekili sıfatının devam etmesine rağmen, kişi hakkında soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin yapılabilmesine imkân tanımaktadır.
"Geçici madde belirli fiillerle sınırlı"
20 Mayıs 2016 tarih ve 6718 sayılı Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 20. Madde düzenlemesi, bir genel düzenleyici hüküm değil; 20 Mayıs 2016 tarihi itibarıyla işlenmiş belirli fiillerle sınırlı olarak, ilgili milletvekilleri hakkında dokunulmazlığın kaldırılması kararı mahiyeti taşımaktadır. Buna göre, söz konusu Geçici Madde kapsamına giren fiillerle ilgili olarak, bir milletvekili gözaltına alınabilir, sorguya çekilebilir, tutuklanabilir ve yargılanabilir. Bu itibarla, söz konusu madde düzenlemesi, ne genel norm-özel norm ilişkisi ne de kural-istisna ilişkisi çerçevesinde ve hatta ne de süreli veya geçici kanun olarak değerlendirmeye tabi tutulabilir.
"Dokunulmazlığı yeniden kaldırılmalı"
Bu durumda, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasındaki ‘Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır' hükmünün uygulama kabiliyeti bulacağında hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Faraziye (varsayım) olarak bir an için söz konusu geçici madde hükmünün genel düzenleyici bir hüküm olduğu kabul edilse bile, getirilen istisna sadece 83. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesine ilişkin olduğu için, karara konu teşkil eden olay bakımından maddenin dördüncü fıkrası hükmü uygulama kabiliyeti bulacaktır. Bu itibarla Yargıtay 16. ceza Dairesi’nin oy çokluğuyla aldığı kararında varılan sonucu hukuken doğru bulmamaktayız."