28 Şubat sanıklarına hangi TCK uygulanacak?

Prof. Dr. Ersan Şen
 

Gündemdeki Konu: 28 Şubat Süreci ve Hükümete Karşı Suç 

I- Giriş

“Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku” açısından tartışılan konulardan birisi de 28 Şubat 1997 süreci ile ilgili ceza sorumluluğudur. Esas ve geçerli olan, Anayasa ile düzenlenip korunan sivil demokratik yaşama hiçbir şekilde hukuka uygun olmayan yol ve yöntemlerle müdahale edilmemesidir. İster askeri ve isterse sivil unsurlardan gelsin, bunlar arasında hiç fark gözetilmeksizin, Anayasa ile tespit edilen meşru sisteme dışarıdan müdahale edilmesinin hukuka aykırı olduğunu prensip olarak kabul etmek gerekir. Çünkü demokratik hukuk devleti sistemi, kamu düzeni ve barışında bir arıza çıktığında bunu nasıl çözeceğine ve yöneteceğine ilişkin kuralları gösterir. Elbette bu kuralları tarafsız bir şekilde ve derhal uygulamayan, uygulamak istemeyen veya ihmal eden kamu görevlilerinin de sorumluluğu gündeme gelecektir. Herkesin görevini yapıp yetkilerini usulü dairesinde kullandığı bir yerde, hiç kimsenin durumdan vazife çıkarmasına gerek olmayacağını belirtmek isteriz. Esas itibariyle, bu anlayış bir kültür sorunu ve demokrasiyi özümseyip hazmedebilmek meselesidir. Sadece günü geçtiğinde ceza yaptırımlarını uygulayarak veya hukuka aykırı davrandıkları sınırlı şekilde belirlenenleri ceza soruşturması ve kovuşturmasına tabi tutmak suretiyle meşru demokratik sistemin korunabilmesi mümkün olamaz. Önemli olan, meşru demokratik sistemin kesintiye uğramasına mani olmak onu korumak ve hukuka aykırı müdahalelere karşı da derhal hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerle karşılık verebilmektir. Şimdi geçmişle hesaplaşmak ve hukuka aykırı davrandıkları düşünülenlerden hesap sormak, varsa suç işleyenlerin cezalandırılmasını sağlamak, tüm bunlar hukuka uygun yol ve yöntemlerle, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yapıldığında anlam kazanıp haklılık bulabilir. Bunlar; kusur, cezaların şahsiliği, kanunilik, masumiyet/suçsuzluk karinesi ve dürüst yargılanma ilkelerinden ibarettir. Hukuk devleti, ne olursa olsun bu ilkelerden taviz vermez. Varsa hukuka aykırı davranan ve suç işleyenlerden, ancak bu ilkeler kapsamında hesap sorulabilir. Aksi halde, hukukun devletini polis devletinden ve itham sistemini de tahkik sisteminden ayıran olumlu özelliklerimizi kaybetme riski ile karşı karşıya kalırız. Hukuk tarihimiz bu tür hukuki hataların örneklerine sahne olmuştur. Bu sebeple, tekrarlanan kötü emsallere sebebiyet verilmemesi ve hukuk devleti ilkesinin uygulanması yoluyla sorumlular tespit edilmeli ve bağımsız yargı önünde herkes hesabını vermelidir. Demokratik hukuk devletinde, hiç kimse yetkisini keyfi kullanamayacağı gibi, yetki aşımında ve gaspında da bulunamaz. Buradaki yegâne sorun, demokratik hukuk sisteminin devamlığı ile ülkenin güvenlik ve bütünlüğünün korunmasında sorun çıkacak olursa ne yapılacağıdır ki, nelerin yapılması gerektiği, bunlardan kimlerin yetkili ve sorumlu olduğu, milletin iradesi ve millet meclisi tarafından kabul edilen kanunlarla belirlenmiştir.

II- Hükümete Karşı Suç

Milli Güvenlik Kurulu’nun askeri kanadının ısrarı ve o dönem geçerli olan Anayasa m.118’e göre Milli Güvenlik Kurulu üyelerinin çoğunluğuna askerlerin hâkim olmasının da etkisi ile 28 Şubat 1997 sürecinde alınan Milli Güvenlik Kurulu kararı ile bunların Bakanlar Kurulu tarafından uygulanması sırasında yaşanan gelişmeler ve ardından hükümetin istifası hakkında, aradan geçen 15 yıl sonrasında o dönem yürürlükte olan eski Türk Ceza Kanunu m.147’de düzenlenen, Bakanlar Kurulu’nu cebren kaldırmak veya görev yapmaktan men etmek (Bakanlar Kurulu’nu devirmek veya çalışamaz hale getirmek) ve yeni Türk Ceza Kanunu madde 312’de “Hükümete karşı suç” başlığı ile düzenlenen, cebir ve şiddet kullanarak hükümeti devirmeye teşebbüs etmek suçunu oluşturduğu şüphesi ile ceza soruşturması başlatılmıştır. Bu iki kanunun hangisinin lehe olduğu konusunda, teşebbüsü suç sayan yeni kanunun 312. maddesine nazaran, idam cezasının yürürlükten kaldırılmış olması sebebiyle suçun tamamlanmış halini suç sayan eski kanunun 146. maddesinin lehe olduğunu söylemek mümkündür. Bundan başka, yeni kanunun 312. maddesinin 2. fıkrasında “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” düzenlemesi de, eski kanunun hükmünün lehe olduğunu göstermektedir. Eski 147. madde de, hükümeti cebren düşürme veya vazife görüp yetki kullanmaktan cebren yasaklamaktan bahsedilerek, suçun teşebbüsün ötesine geçip tam manası ile hükümetin devrilmesi arandığı halde, yeni 312. maddede, bu suça teşebbüs edilmesi ve hatta hükümetin görevlerini yapıp yetki kullanımının kısmen dahi olsa engellemeye teşebbüs edilmesi suçun tamamlanmış hali olarak düzenlenmiştir. Ancak eski düzenleme, “fer’i iştirakçi” ve yeni kanuna göre “yardım eden” olarak değerlendirilebilecek failler yönünden daha ağır cezayı öngördüğünden, bu kişilerle ilgili yeni kanunun daha lehe olduğu da söylenebilir.

Anayasa m.38/1’e göre, “Kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” TCK m.2/1’e göre ise, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.” Otoritenin keyfi davranış ve uygulamalarının önüne geçilmesi amacıyla Anayasa tarafından güvence altına alınan bu prensibe, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi adı verilir. Ceza sorumluluğu, fiillerin icra edildiği tarihte geçerli olan kanuna göre tayin ve tespit edilirler. Kanun sonradan değiştirilse de, fail aleyhine hükümler geriye doğru işletilemez (Anayasa m.38/1 ve yeni TCK m.7). Bu durumda, eski kanun ile yeni kanun mukayese edilmek suretiyle hangisi failin lehine sonuç vermekte ise o tatbik edilir. Bu kural ve uygulama, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin doğal bir sonucudur. Çünkü fiilin icra edildiği tarihte geçerli olan ceza normuna bakılmalı, sonradan bu norm failin aleyhine değil de lehine değiştirilmişse, önceki ağır norma artık ihtiyaç duyulmadığından ve eski normun uygulanma kabiliyeti de kalmadığından, aleyhe olan değişikliğin aksine failin lehine olanın dikkate alınması gerektiği kabul edilmiştir. 

Belirtmeliyiz ki, TCK m.312 tanımının ötesine geçip istenilen sonuca ulaşılmış ve suç tamamlanmış ise, bu durumda kanun koyucunun yalnızca suçun teşebbüs halini “suç” olarak tanımladığı, suç tamamlandığından “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca suçun gerçekleşmeyeceği söylenemez. Çünkü maddede, suç olarak tanımlanan suçun teşebbüs hali zaten suçun tamamlanmış halinin içinde olan ve öncelikle suç sayılan suçun icra hareketlerinden oluşmaktadır. Bu sebeple, 312. maddede tanımlanan suçta istenilen netice elde edildiğinde, suçun tamamlanmış halinin kanun koyucu tarafından suç olarak düzenlenmediğini iddia etmek doğru olmayacaktır. Kanun koyucunun hükümete karşı suçta daha sert bir düzenlemeye yer verdiği 5237 sayılı kanunda, öncelikle cezalandırılması gerektiğini düşündüğü, bu nedenle de ceza ayırımı yapmaksızın en ağır cezayı öngördüğü hükümeti cebir ve şiddetle düşürmeye teşebbüs suçunun ötesinde bu suçun tamamlanmış halini cezalandırmayı öngörmediğini söylemek, hem kanun koyucunun amacına ve hem de “suçun teşebbüs halinin suç sayıldığı bir halde, tamamlanmış halinin her durumda suç sayılması gerektiği, bunun da kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu olacağı” esasına aykırıdır.

28 Şubat 1997 süreci ile ilgili yaşananları ve Milli Güvenlik Kurulu’nun kararları ile tüm bunların hükümeti cebren devirmek suçuna teşebbüs olup olmadığını, maddi vakıaya ve toplanan delillere göre değerlendirmek gerekir.

28 Şubat 1997’de yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu m.147’ye göre, “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vaziyete görmekten cebren men edenlerle bunları teşvik eyliyenlere idam cezası hükmolunur.” Maddede gösterilen idam cezası kaldırılmış olup, yerine o zamanki adı ile müebbet ağır hapis ve şimdiki adı ile ağrılaştırılmış müebbet hapis cezası kabul edilmiştir. Şu an yürürlükte olmayan bu maddenin yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki karşılığını oluşturan 312. maddeye göre ise, “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.”

Önceki düzenlemeye göre suç, hükümeti cebren devirmekle tamamlandığından, bu suça teşebbüsün suçun yarıda kalmış halini düzenleyen eski TCK m.61 ve m.62 “suça teşebbüs” müessesi kapsamında incelenmesi ve hükümeti devirme sonucuna ulaşamayan faillere daha az ceza verilmesi gerekirdi. Ayrıca eski kanunda, “cebir ve şiddet” kavramına değil, sadece “cebir” kavramına yer verilmekte idi. Bu iki farkın sonucunda, yeni düzenlemenin daha ağır ceza sorumluluğunu öngördüğünü, ancak eski düzenlemenin de suçun tamamlanmış halleri bakımından eski adı “fer’i manevi iştirakçi” ve yeni adı “yardım eden” olan failler yönünden daha ağır ceza gösterdiğini belirtmek isteriz.

Esas itibariyle, cebir ile şiddet arasında pek fark olmadığını, ancak doktrin ve uygulamada maddi ve manevi cebirleri birbirinden ayırmak amacıyla bu tür kavramların kullanıldığını, cebir kavramının daha ziyade manevi zorlama şiddetinde maddi zorlama olarak kabul edildiğini görmek mümkündür. Hatta bu sebeple kanun koyucunun, eski düzenlemede yer alan cebir kavramını karışıklığa yol açtığı ve manevi cebri, yani zorlamayı kapsamadığından bahisle yanına şiddet kavramını eklemek suretiyle genişletmekle daha anlaşılabilir hale getirdiği söylenmektedir. Bu düşünceye katılmak pek mümkün değil, çünkü kanun koyucu tarafından 312. maddede “cebir veya şiddet” denilmemiş, “cebir ve şiddet” kavramına yer verilerek, somut olayda hükümeti devirmeye yönelik harekette her durumda elverişli vasıtalarla fiziksel zorlamanın ve baskının varlığının aranması gerektiğine işaret edilmiştir.

312. maddede, cebir ve şiddet suçun maddi unsuru olarak gösterilmiştir. Cebir ve şiddetin, Hükümeti devirmeye teşebbüs suçunun gerçekleşmesinin gerekip gerekmeyeceği ise ayrı bir tartışma konusunu oluşturur. Eski kanunun 147. maddesinde, cebrin, yani fiziksel zorlamanın kullanılması suretiyle hükümetin devrilmesi sonucu tamamlanmasında aranmakta iken yeni kanunun 312. maddesinde cebir ve şiddetin kullanılması suretiyle Hükümeti devirmeye teşebbüs edilmesinden bahsedilmiştir.

Kanaatimizce yeni ceza kanununu, suçta ve cezada kanunilik prensibi ile kişi hak ve hürriyetlerinin özüne müdahale edilmemesi yönlerinden çok dikkatli incelemek gerekir. Faildeki suç işleme kastı ile cebir ve şiddete ilişkin elverişli vasıtaların sadece varlığını teşebbüs suçunun tamam olması bakımından yeterli gördüğümüzde, mağdur üzerinde cebir ve şiddet fiili olarak kullanılmaya başlanmasa bile suçun tamam olduğu kabul edilecektir. Çünkü yeni kanun teşebbüsü suç saydığından ve teşebbüs fiilini suç sayan bir suça da teşebbüs olamayacağından, failin ne zaman hazırlık hareketlerinden çıktığını ve suç için anlaşma suçunu düzenleyen 316 maddenin veya suç örgütü kurmak fiilini suç sayan TCK m.220 ve silahlı örgütü düzenleyen m.314’ün kapsamına girdiğini veya bu kapsamdan çıkıp, TCK m.312’ye göre değerlendirilmesi gerektiğini net bir şekilde tespit etmek gerekir. Aksi halde, ceza sorumluluğu alanı çok genişlemiş olacağı gibi, suçta ve cezada kanunilik prensibi de ihlale uğrayacaktır. Ayrıca,  görevi kötüye kullanma suçunun varlığı da tartışılabilir (Eski TCK m.240 ve Yeni TCK m.257). Bunun hukuka uygun olup olmadığı ve suç teşkil edip etmediği o dönemde geçerli olan mevzuata göre belirlenmelidir.

Hukuka aykırı fiilin darbe kapsamında sayılıp sayılmayacağı, somut fiil ve suçun unsurlarına bakmak suretiyle ayrı bir değerlendirme konusunu teşkil eder. Eğer bir yapılanma içine girip, “Biz bu hükümeti alaşağı edeceğiz, bu yapılanma da bize yardım edecek” denilmiş ve bu şekilde icra hareketlerine girilmişse, eski TCK m.147 ve yeni TCK m.312’de tanımlanan suçun unsurların oluşup oluşmadığına, suçun oluştuğu şüphesi var ise hangi maddenin faillerin lehine uygulanması gerektiğine bakılması gerekir. Ayrıca, suç için oluşturulan iştirak veya yapılanmanın gücü buna yeter mi, yetmiş midir, yoksa hükümet “iç kargaşa çıkmasın istedik” diyerek mi dik durmamış veya duramamıştır gibi detayları da toplanan deliller ışığında inceleyip tespit ermek gerekir. Bu bakış, en azından sorumluğun varlığı ve genişliği ile kimlere sirayet edeceğini belirlemek bakımından da önemlidir.

Kanaatimizce, suçu işlemeye elverişli vasıta ve imkânlarına sahip olmak ve bunu henüz kullanmaya başlamadan göstermek, suçun icra hareketlerine başlanması olarak değerlendirilebilir. Önemli olan, failde hükümete karşı suç işleme iradesinin varlığının tespiti, bu suçun bir suç örgütü veya iştirak iradesi kapsamında işlenmesi halinde ise bu yöndeki unsurların, anlaşma ve işbirliğinin tespitidir. Failler, hükümete karşı suçu elverişli vasıtalarla işlemek üzere net bir şekilde anlaşmaya varmakla birlikte, henüz cebir ve şiddete yönelik vasıtaları kullanmaya başlamaksızın tespit edilmişlerse, Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarih olan 01.06.2005 tarihindeki fiiller yönünden suç için anlaşma suçunu düzenleyen 316. maddesi uygulama bulacaktır. Eski kanun döneminde bu maddenin karşılığı m.171’de, devletin güvenliğine karşı gizli anlaşma suçu olarak düzenlenmiş idi.

Fail, suça elverişli vasıtaları cebir ve şiddet kullanmak suretiyle hükümeti devirmek için kullanmaya başladığında suça teşebbüsün icra hareketlerine geçilmiş sayılacağından, TCK m.312’de tanımlanan suçun oluştuğu kabul edilebilecektir. Bu açıdan, yeni TCK m.312’nin eski TCK m.147’ye göre daha sert ve ceza sorumluluğu alanını genişleten bir hüküm içerdiğini söylemek gerekir.

Bir diğer düşünceye göre ise, ceza sorumluluğu alanını bu kadar genişletmemek ve failin sahip olduğu elverişli vasıtalarla Hükümeti devirmeye teşebbüs suçu ile ilgili mağdurlar, yani Hükümet temsilcileri üzerinde fiziki zorlama icra etmeleri gerekir. Ancak bu halde Hükümeti devirmeye teşebbüs suçu gerçekleşmiş olur. Aksi halde fiil, TCK m.312’nin ihlali olarak değil, ya suç örgütü kurmak veya suç için anlaşma suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Belirtmeliyiz ki, eski kanun döneminde bu tür bir kalkışma eski TCK m.61 ve m.62 çerçevesinde eksik ya da tam teşebbüs sayılacak iken, bu suçla ilgili ceza sorumluluğu alanını genişleten yeni kanun döneminde bu tür bir fiilin hazırlık hareketi olarak görülüp ceza sorumluluğu dışına taşınması pek isabetli olmayacaktır. Bu noktada, suç işleme kastına sahip failin, elverişli vasıtaları kullanmak suretiyle hükümeti cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs suçuna yönelik icra hareketlerine başlayıp başlamadığının, yani suçun neticesini elde etmeye uygun derecede cebir ve şiddet gücüne sahip hareketlere geçilip geçilmediğinin tespiti önem kazanacaktır.

Netice olarak; eski kanun döneminde bu suç, hükümeti cebren devirmek olup, devirme neticesinin gerçekleşmesi ile suç tamamlanırdı. Bugün yürürlükte olan tanım ise, cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs olarak gösterilmiştir. Önemli olan, ciddi şekilde ve elverişli vasıtalarla fiziki güç kullanımı, zorlama ve bu yolla mağdurun iradesi ve davranışları üzerinde baskı tesis etmek suretiyle istenilen sonuca ulaşmak olarak tanımlanan cebrin kullanılıp kullanılmadığı, en azından suçun işlenmesi amacıyla bu yolda icra hareketlerine başlanıp başlanılmadığıdır. Eski kanunda “cebir” kavramına yer verildiği halde, yeni kanunda bu kavrama “şiddet” de eklenmiş ve bu iki kavramın birlikte gerçekleşmesi aranmıştır. Kanaatimizce, her iki kanunda da fiziki güç kullanımı ve bu yolla zorlama yoluyla istenilen sonuca ulaşılmaya çalışılması gerekir. Bu zorlama, somut olayın özellikleri, suçun tanımına ve mağdur üzerinde oluşturduğu etki dikkate alınmak suretiyle tespit edilmeli ve bu yolla suçun beklenen neticesine ulaşmaya elverişli olup olmadığı anlaşılmalıdır.

Anayasa m.38/2 uyarınca olay tarihine ve suçun hukuki niteliğine göre hangi kanunda öngörülen suç (dava) zamanaşımı kuralı ve süresi failin lehine ise, zamanaşımı yönünden öncelikle dikkate alınıp uygulanır. Suç teşkil ettiği söylenen fiilin icra edildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacak kanun koyucunun tespit ettiği sürede failinin yargılanmasını zorunlu kılan suç zamanaşımının dolup dolmadığı, her olay yönünden o an yürürlükte olan kanunun sonradan çıkan kanunla birlikte dikkate alınması suretiyle lehe düzenlemenin hangisi olduğunun tespitini ve öncelikle uygulanmasını zorunlu kılar. 

Somut olayda, 28 Şubat 1997 sürecinde yaşananlar sırasında hükümet kendiliğinden istifa etmişse, suça teşebbüs veya suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı tartışması yapılabilir. Ancak hükümeti devirmeye yönelik icra hareketleri sonucunda hükümet istifa etmek zorunda bırakılmışsa, eski TCK m.147 ve yeni TCK m.312’de tanımlanan suçun gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. Eski kanun döneminde, cebirle hükümeti düşüren veya görev yapıp yetki kullanmaktan yasaklayan ve yeni kanun döneminde de, cebir ve şiddetle hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edenler bu maddelerde tanımlanan suçu işlemiş sayılacaklardır.

Suçun manevi unsuru bakımından hükümeti cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs suçu, saikin dikkate alınmadığı, yani özel kastın aranmadığı ve genel suç işleme kastının yeterli görüldüğü bir suç tipi olarak düzenlenmiştir.

Suçun hukuka aykırılık unsuru bakımından ise, görevin ifası veya meşru savunma gibi eski TCK m.49 ve yeni TCK m.24 ile m.25’de düzenlenen hukuka uygunluk sebepleri olduğu takdirde, fiil suç sayılmayacaktır. Çünkü toplum ve toplumun ihtiyaçlarının yansımalarını gösteren ceza normları tarafından hukuki açıdan iyi kabul edilen bazı fiiller, her ne kadar suçun maddi ve manevi unsurları ile tipikliği tamam olsa da fiili suç olmaktan çıkarırlar. İşte bu noktada, 28 Şubat 1997 sürecinin görevin ifası olarak bilinen ve yeni TCK m.24 tarafından “Kanunun hükmü ve amirin emri” başlığı altında düzenlenen hukuka uygunluk sebebi kapsamına girip girmediğini, o dönemde yürürlükte olan hali ile Anayasa m.118, m.137/son fıkra ve Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu m.35 açısından kısaca incelemek gerekir.

28 Şubat 1997 yürürlükte olan Anayasa m.118’e göre Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulu kararlarını dikkate almak zorunda bırakılmakta idi. 2001 yılında yapılan değişiklikten önceki m.118/3’e göre, “Milli Güvenlik Kurulu, devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulaması ile ilgili kararların alınması ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Bakanlar Kurulu’na bildirir. Kurulun, devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınması zorunlu görülen kararlar, Bakanlar Kurulu’nca öncelikle dikkate alınır.” Bu hükmün gerekçesinde, madde metninin tekrarına yer verilerek, “Yakın geçmişimiz, bu kararların uygulanmadığı zaman ne gibi durumlarla karşılaştığımızın acı örnekleri ile doludur.” ifadesine yer verilmiştir. Bu hüküm 2001 yılında değiştirilmiştir[1]. Ancak ne olursa olsun Milli

Güvenlik Kurulu kararlarında tavsiye edilen önlemleri, bunların çalışmalarını ve bu amaçla kurulacak çalışma gruplarını, Anayasa ve kanunlar çerçevesinde Bakanlar Kurulu yerine getirmekle yetkili kılınmıştır. Bakanlar Kurulu da olsa, Milli Güvenlik Kurulu kararlarının yerine getirilmesi ve idari teşkilatlanma için kanun veya en azından Anayasa m.91’de gösterilen şekil, sınır ve esaslara uygun çıkarılmış kanun hükmünde kararnameye ihtiyaç vardır. Hukuk devleti ilkesi bunu gerekli kılar. “Ben grup kurdum” diyerek idari teşkilatlanmaya gidilemez. Anayasa m.123/1’e göre, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.”

Hatta Bakanlar Kurulu, m.118’in eski haline göre de Milli Güvenlik Kurulu’nun görüş ve tavsiye niteliği taşıyan kararlarını hukuki açıdan yerine getirmek zorunda da değildir. Elbette Milli Güvenlik Kurulu kararlarının yerine getirilme biçimi, yerine getirilip getirilmediği, yerine getirilmeme sebep ve gerekçelerinin görüşülüp tartışılacağı yer de Milli Güvenlik Kurulu toplantıları olacaktır.

Bu nedenle; Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 35. maddesinde yer alan,  “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır”, Anayasa m.119 ila m.122’de düzenlenen olağanüstü yönetim usulleri ve kanunsuz emrin istisnasını gösteren Anayasa m.137/son fıkrada yer alan, “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeninin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır” hükümleri askerler dâhil hiç kimseye, yukarıda işaret ettiğimiz hususlar da dâhil olmak üzere Anayasa ve kanunlarla gösterilen görev, yetki ve sorumlulukların dışına çıkmak suretiyle meşru demokratik sisteme müdahale etme, sistemi kesintiye uğratma ve sistemin müesseselerine hukuk dışına çıkmak suretiyle karışma yetkisi vermemektedir.

Fiili suç olmaktan çıkaran hukuka uygunluk sebepleri, ancak Anayasa ve kanunların gösterdiği şartların somut olayda gerçekleşmesi halinde uygulama alanı bulabilirler. Hiç kimse durumdan vazife çıkarıp da kendisini hak sahibi ve yetkili görmek suretiyle başkasının hak ve yetkisine karışamaz ve kısıtlama getiremez. Başkasının hak ve hürriyetini

kısıtlamak anlamına da gelen hukuka uygunluk nedenleri, ancak yasalarda tanımlanan şartların somut olaylarda varlık kazanmaları halinde geçerli sayılabilirler.

Görevin ifası başlığı altında yer alan kanun hükmünü icra ve amirin emrini ifa adlı hukuka uygunluk nedenleri, kanun hükmünün verdiği bir yetkinin yine ayrıntıları kanunda ve diğer normlarda gösterilen şekil ve usulde kullanılması ve kanunla yetkili kılınan amirin görev gereği ifası zorunlu olan emrinin de kanun ve diğer normlarla gösterilen şekil ve usul yerine getirilmesi halinde kabul görür. Soyut bir kanun hükmün verdiği genel ve esasında herkese ait olan cumhuriyeti kollamak ve korumak hak ve yetkisi, hiç kimseye meşru demokratik düzene ve işleyişine müdahale etme imkânı tanımaz. İç Hizmet Kanunu’nun 35. maddesi de bu tür geniş anlamaya elverişli olmayıp, Anayasa m.11 ve 13 sebebiyle de Anayasa ve diğer kanunlarının üstünde değildir. Aksi halde, hakkın kullanılmasını hukuka uygunluk nedeni sayan TCK m.26/1 hükmünü de çok geniş anlamak ve “kanunilik” ilkesinin dışına çıkmak suretiyle bireye aşırı yetki tanımak mümkün hale gelebilir.

Anayasa m.137/1-2’ye göre; kamu hizmetlerinde çalışanlar, amirin yazılı ısrarı olmadığı takdirde kanunsuz emri yerine getiremeyeceği gibi, konusu suç teşkil eden emri amirin yazılı ısrar olsa dahi yerine getiremez. Kanunla açık bir şekilde gösterilen somut istisnalar hariç, konusu suç teşkil eden emri veren amir ve yerine getiren kamu görevlisi sorumlu olurlar.

Ancak Anayasa m.137/son fıkra ile TCK m.24/4’de, yukarıdaki düzenleme yönünden istisna öngörülmüştür. Anayasa m.137’nin son fıkrasında yer alan, askeri hizmetlerin görülmesi, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunsuz ve hatta konusu suç teşkil eden emrin ifasının suç sayılmayacağına dair hükmünün meşru demokratik düzene ve işleyişine müdahale ve işleyişini kesintiye uğratma yetkisi vermeyeceğini ifade etmek isteriz. Çünkü hükümde, bu istisnaların askeri hizmetlerin yerine getirilmesi, acele hallerde de kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması ile sınırlı olduğuna, bunların kanunla gösterilmesi gerektiğine, yani hangi hallerde kanunsuz ve hatta konusu suç teşkil etse dahi emrin yerine getirilmesi gerektiğinin açık bir şekilde kanunda yazılı olması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Bu istisna genel ve soyut bir hükümle getirilemez.

Normlar hiyerarşisi gereğince Anayasa m.137/son fıkra çerçevesinde anlaşılması gereken TCK m.24/4’e göre, “Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur”. Kanun koyucu, bu hallerde sorumluluğu yalnızca emri verene yüklemiştir. Mülga TCK m.49/son fıkrasında, merciinden sadır olan emrin kanuna aykırı olması halinde, bu emrin ifasından doğan suç için gösterilen cezanın emri veren amir hakkında hükmolunacağı öngörülmüş idi. Bu hükmü de, “normlar hiyerarşisi” ilkesi uyarınca Anayasa m.137/son fıkra kapsamında anlamak ve uygulamak gerekir.

Sonuç

Belirtmeliyiz ki, hukuka uygunluk nedenin bir olayda olup olmadığının, varsa sınırının aşılıp aşılmadığının, aşılmışsa ne şekilde ve hangi kusurla aşıldığının araştırılması savcılar ve tespiti yargıçlar tarafından yapılacaktır. Savunmanın en önemli unsuru avukatlar ise, maddi hakikate tam manası ile ulaşılması aşamalarında yer alıp, şüpheli ve sanıklarının haklarının korunmasına, yargılamanın dürüst bir şekilde devam edip sonuçlanmasına katkıda bulunacaklardır.

Türkiye Cumhuriyeti, Anayasa ile oluşturulan ve uluslararası sözleşmelerle benimsenen hukukun ilke ve esasları ışığında faaliyetlerini sürdüren yasama, yürütme-idare, yargı organlarının kuvvetler ayrılığı ilkesi ışığında faaliyetlerini sürdürdüğü demokratik bir ülkedir. Bu sınırların dışına çıkıp suç işlediği iddia edilenlerin ise, hukukun araç değil amaç olduğu gözetilerek, gecikmeksizin ve hukuk güvenliği ile masumiyet/suçsuzluk karinesi altında yargılanmaları gündeme gelecektir. Çünkü hukuk(un) devleti, hukuka uygun davranan, sadece şekil değil esas yönleriyle de hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı olan bir devlet biçimidir. Ceza yargılaması metotlarının (ifade veya sorguya çağrı, zorla getirme, yakalama, gözaltı, tutuklama, arama ve el koyma tedbirleri gibi) somut olayın özelliklerine göre, gerekli olduğu takdirde ve gerekli olduğu seviyede uygulanması gerektiği göz ardı edilmemelidir. Yargıç, Anayasa m.141/3 ve CMK m.34’de de belirtildiği üzere gerekçeli kararları ile konuşur. Ceza yargıcı, bir savcıdan gelen gerekçeli iddia ve talep ile bir avukatta gelen gerekçeli savunma ve talebi, somut olayın özelliklerine göre değerlendirip, hukuki ve fiili gerekçelerini göstermek suretiyle karara bağlar. Bu sırada yargıç, objektif olmak ve eşit davranmak suretiyle dürüst yargılanma hakkını gözetmek zorundadır. Hak arama hürriyetinin gerçek manada kullanılması, yargıçların bağımsızlığı ve daha da önemlisi tarafsızlığı ile doğru orantılıdır. Hukuki güvenlik ya da hukuk güvenliği denilebilecek hak, kanaatimizde toplumun ve bireylerin ihtiyaç duydukları en önemli haklar arasında yer almaktadır. Bu hakkın gerçek anlamda var kabul edilip korunmasında ve toplumsal inancın sağlanmasında en büyük sorumluluk ise, hukuk kurallarının uygulayıcılarına, yani hukukçulara düşmektedir.  

Yargı makamlarına kimse müdahale etmemelidir. Hukukilik denetimi yapan yargı makamlarına, Hükümetin veya Devletin politikalarına karıştığından bahisle müdahale duruma, olaya ve kişiye müdahale edilmesi, hukukilik denetimi yetkilerinin kısıtlanması ve seçilmişlerin yetki alanına girdikleri gerekçesi ile yargı mensuplarının eleştirilmesi, “kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırıdır. Bir başka ifadeyle, yargı makamlarının hukukilik denetimine seçilmişlerin tasarrufları yönünden engel koymak, hem “hukuk devleti” ilkesinin ve hem de herkesin hukukilik denetimine tabi olmasını öngören “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin ihlali anlamında gelir.

Anayasa m.138’e göre, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”