Mecelle’nin deyişiyle “Hâkim (yargıç); hakîm (bilge), fehîm (anlayışlı yani düzen, denge ve sonuçları gözeten), müstakîm (sağlam) ve emîn (doğru ve güvenilir), metîn (dirençli), mekîn (ölçülü ve sakınımlı)” (m. 1792) olmalıdır.
Çünkü yargıç, Nelson Mandela’nın (1918-2013) tanımıyla “İyi bir kafa ile iyi bir yüreğin birleşimi”yle bütünlük kazanan adaletin dağıtıcısıdır. Dolayısıyla her yargıç, adaletsever (justicier), insansever (humaniste), insanlıksever (panhumain) olmak zorundadır.
Ancak, unutulmamalıdır ki, her şeyden önce bir canlıdır, yargıç. Yani alınyazısında Kafka bilgeliğiyle bir böcek de olabilme olasılığı bulunan biridir. Dolayısıyla insan, yargıç olarak doğada yer almanın ayrıcalığına, felsefesine göre davranmalıdır.
Bunun için birinci olarak Mecelle’nin yukarıdaki maddesi ve onu izleyen yargıçlarla ilgili etik hükümleri, yargıçlar ve yargılamada görev alan bütün hukukçular tarafından sık sık okunmalı, irdelenmeli; her yargıç, olayı ve uygulayacağı hukuku ve hukuksal sorunu (questia juris) iyice kavradıktan, kendisine yeten önemli olguları ilkesel temelde gözeterek, insanı özgürleştirerek adalet ölçütü içinde kararını vermeli, karar verirken de sadece önündeki davadan değil, bütün hukuk dizgesinden (sistem) sorumlu olduğunu ve dizge içinde hukuka yaslanan, ancak özgür gerekçelerle dengelenen kararlar vermek zorunda bulunduğunu (Çataloluk, Gökçe, Hukuk sistemi ve Autopoiesis, İstanbul, 2012, s. 6, 7, 162, 172) hiç, ama hiç unutmamalıdır.
İkinci olarak, her Türk hukukçusu, özellikle de yargıcı, Mecelle’deki bu düzenlemenin Türk yazılı hukukuna, dogmatiğine ancak on dokuzuncu yüzyılda girebildiğini de hiçbir zaman unutmamalıdır.
Üçüncü olarak, yine her Türk hukukçusu, özellikle de yargıcı, bu yargıç tanımının odağında yer alan sözcüğün felsefe ağırlıklı bir terim olduğunu hiçbir zaman unutmamalıdır: “Hakîm (bilge).”
Dördüncü olarak, her Türk hukukçusu, özellikle de yargıcı, aslında “hakîm” (bilge) teriminin yargıçta bulunması gereken bütün öbür nitelikleri, özünde taşıdığını da hiç unutmamalıdır. Çünkü her bilge (sofós, sapiens, sage), aynı zamanda anlayışlı, doğru ve güvenilir, saygın, dirençli, ölçülü ve sakınımlı, bilgili (malumat, cognitio) ve bilinçlidir (kültür ve irfan sahibi, gnostique).
Kanımca beşinci olarak yargıç, Hz. İsa’nın ünlü “dağ vaazı”nda sözünü ettiği her inançlı insan gibi, duyarlı ve etik bir adalet ölçütüyle toplum içinde bozulan barışı sağlamakla yükümlüdür.
Zira Levinas’ın vurguladığı üzere, “Etik boyuttan yoksun bir hukuk, devletin kendi çıkarlarını haklı çıkarma aracıdır.”
Son olarak da yargıç, 2002 Kasımında Lahey’de ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yarkurulunun (komisyon) 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda ve de Türk Yargıtayı tarafından benimsenmiş olan yargıçlarla ilgili, Şubat 2001 tarihli savcılarla ilgili 2005 tarihli Budapeşte ilkelerini, her yargıç, her savcı, her avukat, kısaca her hukukçu sık sık okuyup özümsemelidir.
Bunları okuduğumuz zaman aslında Mecelle ile uluslararası hukukun aynı doğrultuda olduğu görülecektir.
Nitekim 2006’da HSK, 2007’de Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, bu ilkeleri benimsemiştir.
Özetle yargılama erki, çağdaş (contemporain) ve çağcıl (moderne) bir devlette ve ülkede hukukun ne dediğini söyleyen (juris-dictio) bir güçtür. Çünkü yarınlar, ekonomik gelişme dâhil, kısaca her şey, bu gücün dokunulamaz olup olmadığına göre biçimlenecektir.
Özetle bütün bunlar, yargılama erki içinde görev yapan “yargıç kimliği”nin sıra dışı bir konumu olduğunu ortaya koymaktadır. Zira yargıç, duruşmayı (tartışma) yürütürken duruşmanın (tartışma) her ilkesine kesinlikle uyacak, dâhice bir düş gücüyle, Stefan Zweig’ın belirttiği gibi, nasıl Macellan, denizlere açılırken filosunun bütün gereksinmelerini, bütün yoksunlukları, güçlükleri; nasıl Napoléon, Alpler’den geçmeden önce seferin belirli günlerinde ve yerlerinde ne kadar barutun, kaç çuval yulafın vb. gerektiğini ayrıntıyla düşünerek yola çıkmışsa, yargıç da, son kararını vermeden önce taraflar ya da sanıklar açısından her olasılığı düşünecektir, düşünmek zorundadır.
Peki, özellikle ülkemizde bu ilkelere, bu duruşlara, tutumlara, bu hukuksal, etik ve ahlak buyruklarına her zaman uyulmuş mudur?
Ne yazık ki, hayır.
Hatta bazen hiç uyulmadığı gibi, bunlar sık sık çiğnenmiştir bile.
Her şeyden önce yargılamanın “kamuya açıklık ilkesi”ne göre yapılması öylesine önemlidir ki, Merhum Melih Cevdet Anday, bir denemesinde, uygarlığın temelinde bu ilkeye göre yapılan Sokrates’in “Savunması”nın (Apologia)yattığını belirtmiştir (Tarih önünde, Cumhuriyet, 13.11.1981).
Kanımca o gün de haklıydı, yazarımız; bugün de.
Zira karşılaştırınız, lütfen. MÖ 399 yılında doğal yargıç ilkesine göre oluşturulan mahkemede “kamuya açık yargılama” sonucunda ölüm cezasına hüküm giyen Sokrates’in nasıl yargılandığını, birbirini doğrulayan üç ayrı kaynaktan ayrıntılarıyla sadece onca yüzyıl sonra değil, onca bin yıl sonra bile bilmekteyiz.
Buna karşılık onu yargılayan yargıçların hiçbirinin adını bilmemekteyiz.
Oysa Sokrates’ten 2280 yıl, yani 23 yüzyıl sonra 1881 yılında Mithat Paşa’nın doğal yargıç ilkesine aykırı olarak, bir kişi, yani eylemler sonrası doğal yargıç ilkesi çiğnenerek yalnızca Mithat Paşa ve de hukuk açısından ölümcül bir günah için kurulan, bu yüzden hukuk tarihinin olumsuz yargısından asla kurtulamayan, hiçbir zaman da kurtulamayacak olan “Çadır Mahkemesi”nde nasıl yargılandığını ayrıntılarıyla bilememekteyiz. Görünen odur ve ne yazık ki hiçbir zaman da bilemeyeceğiz.
Çünkü varsayımlara dayanan ve birbirleriyle çelişen kaynaklara karşın duruşma, doğru hukuk terimiyle tartışma,çoğu zaman açık değil, gizlidir, yani karanlıktır.
“Karanlık” ise, vaktiyle Cervantes’in dediği gibi, “Bütün günahların üstünü örten bir yorgandır.”
Ancak bütün bunlara karşın onu yargılayan yargıçların ve iddia makamında bulunan savcının kimler olduklarını günümüzde bile bilmekteyiz.
Peki, neden böyledir?
Çünkü yargılamaya katılan yargıçlar, tıpkı hükümeti deviren, TBMM’yi ortadan kaldıran 1960 darbesi sonrası Yassıada Mahkemesi gibi, suç konusu eylemden sonra oluşturulmuş yapay bir mahkemenin yargıçlarıdır; dolayısıyla mahkeme, doğal mahkeme değil, yargıçlar da, doğal yargıçlar değildirler.
Zira savcı dâhil, bunların içinde daha önce kendileri ya da yakınları arasında sanık Vali ve Sadrazam Mithat Paşa tarafından cezalandırılanlar bile bulunmaktadır.
Sözgelimi, Mahkeme Başkanı Kadı Sururi Efendi, yolsuzlukları yüzünden Mithat Paşa tarafından meslekten atılmış biridir.
Bırakın yargıçları savcı bile yansız değildir. Üstelik bunlar önyargılıdırlar da. Çünkü iddianameyi (ithamname), Adliye Nazırı Cevdet Paşa, Mahkeme Başkanı Sururi Efendi, Savcı Latif Bey, Mabeyinci Ragıp Bey, birlikte hazırlamışlardır (Tiryakioğlu, Samih, Dünya Tarihinde Büyük Siyasi Davalar, İstanbul, 1963, s. 128-143).
En önemlisi ve acısı da, yargılama sırasında yetiştirdiğimiz büyük hukukçularımızdan ve Osmanlı döneminde yapılmış en iyi yasalardan biri olan Mecelle’de en çok emeği geçen Adalet Bakanı Ahmet Cevdet Paşa, iddianameyi hazırlamakla yetinmeyip, daha da ileri giderek, yargıçların arkasındaki bir koltuğa oturmuş, mahkeme yargıçlarına ve savcısına durmaksızın buyruklar vermiş; bunun üzerine sanık Mithat Paşa dayanamayıp yargıçları azarlamıştır.
Evet, iki Paşa, birbirine düşmandır.
Nitekim bu yüz karası durumu, Mithat Paşa, “İtham mazbatasının yalnızca iki yerini sahih ve doğru buldum. Birisi, başındaki besmele, diğeri nihayetindeki tarihtir” diyerek anlatmış, böyle bir iddianameye göre yargılanmış, sonuçta hüküm giymiş, Sultan Abdülhamid’in buyruğuyla 7 Mayıs 1884 (61 yaşında) tarihinde Albay Mehmet Lûtfi ve Binbaşı Bekir Beyler tarafından Taif’te boğulmuştur (Tiryakioğlu, Samih, Dünya Tarihinde Büyük Siyasi Davalar, İstanbul, 1963, s. 128-143).
Kısaca bu yüz karası davada Adalet Bakanı ve yargıçlar, yansızlık, nesnellik, kendi inanç ve görüşlerinden arınma ilkelerine, ne yazık ki, asla uymamışlardır.
Özetle “Mecnun ve mâtuh ve sabinin kefâleti sahih olmaz” diyen ve asla “mâtuh” olmayan, ancak bu cümle içinde “cahil” sözcüğünü unutan, tarihin büyük hukukçu dediği Ahmet Cevdet Paşa’ya hiç kuşkusuz bu tutumlar, hiç mi hiç yakışmamıştır.
Görüldüğü üzere, bu açılardan sicilimiz, ne yazık ki, hiç de parlak değildir.
Nitekim yirminci yüzyılda yaşanan bir başka utandırıcı örnek de, demokratik düzene geçildikten sonra bundan 65 yıl önce yaşanan ve Çadır Mahkemesinden hiç ders alınmayıp doğal yargıç ilkesi çiğnenerek kurulan Yassıada Mahkemesi ve yargılamalarıdır.
