OHAL ve KHK'leri üzerine her şey

Prof. Baskın Oran ve Oya Aydın'ın makalesi...

- A +

Baskın Oran – Oya Aydın

 

En merak edilen ve tepki uyandırandan başlayalım: KHK’ler sonucu 90.000’e yakın kişi işinden atıldı, tutuklandı, avukatıyla bile görüştürülmüyor. OHAL’de bunun hukuksal temeli var mı?

OHAL KHK’lerinin hukuksal (anayasal) temeli var. Ama içeriklerinin ve uygulamalarının hiçbir hukuksal temeli yok. Şöyle ki:

OHAL, adı üstünde, özgürlükleri geçici olarak kısıtlayan bir hukuksal rejim. Konumuzla ilgili olanlar Anayasa’nın esas olarak 15. ve 121. maddelerinde düzenlenmiş. Ama bu maddelerde insanları kısıtlamaktan çok, insanları iktidarın aşırılıklarına karşı koruma çabası var:  

Md. 15: Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması olağanüstü hallerde kısmen veya tamamen durdurulabilir. Ama:

a) Uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek şartıyla; b) Durumun gerektirdiği ölçüyü aşmamak şartıyla; c) Kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunmamak şartıyla; ç) Kimseyi din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlamamak şartıyla; d) Suç ve cezaları geçmişe yürütmemek şartıyla; e) Suçluluğu mahkeme kararıyla saptanmamış kimseyi suçlu saymamak şartıyla.

Md. 121/1: 120. madde uyarınca, kamu düzeninin şiddet olaylarıyla bozulması halinde en fazla 6 ay süreyle OHAL ilan edilebilir. Ama:

a) OHAL ilanı “hemen” TBMM’nin onayına sunulur; b) TBMM tatilde ise “derhal” toplantıya çağrılır. TBMM bu OHAL’i kaldırabilir, süreyi değiştirebilir veya her seferinde 4 ay uzatabilir.

Md. 121/3: OHAL süresince KHK’ler çıkarılabilir. Bunların TBMM’de onaylanmasına ilişkin süre ve usul, TBMM İç Tüzüğü’nde belirlenir. Ama:

a) Bu KHK’ler Resmî Gazete’de yayınlandıkları “aynı gün” TBMM’nin onayına sunulur; b) TBMM İç Tüzüğü Md. 128’e göre bu KHK’ler “Komisyonlarda ve Genel Kurul’da öncelikli ve ivedilikli olarak “en geç 30 gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç 20 gün içinde görüşmeleri tamamlanmayanlar doğrudan Genel Kurul gündemine alınır”. [1]

Bu hükümlere göre, bir OHAL KHK’sinin nitelikleri neler?  

1) Konu bakımından sınırlıdır. Sadece OHAL’in “gerektirdiği” konularda ve ölçülülük ilkesi dikkate alınarak düzenlenebilir. Ör. gazete ve TV kapatma, kişilerin mülkiyet hakkına el konulması, sosyal güvenlik haklarının iptali, üniversite kurmak ve kapatmak veya adını değiştirmek vs. gibi kararlar OHAL’in gerekçesi olan şiddet olaylarının bastırılmasıyla ilgisizdir.

2) Zaman bakımından sınırlıdır. OHAL’in kalkmasıyla birlikte kendiliğinden ortadan kalkar. Bu nedenle, kalıcı kural getiremez. Ör. kalıcı şekilde kimseyi görevden alamaz. [2]

3) Getirdiği kurallar bakımından sınırlıdır. Bunlar yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Md.15’te açıkça sayılmıştır.   

4) Yasa değiştirici bir işleve sahipse AYM denetimine tabidir. Ör. OHAL konusuyla ilgisi olmayan, üniversite kuran ve kapatan veya adını değiştiren, devlet şemasını değiştiren, yasalarda değişiklik yapan veya OHAL sonrası da geçerli olacak hükümler getiren KHK’ler AYM tarafından iptal edilir.  

5) TBMM denetimine tabidir. TBMM onayladığı anda da KHK yasa haline gelir ve AYM yargısı devreye girer.

Bunlar, olması gerekenlerdir. OHAL hukuku kurallarıdır. Bütün bunlar gözönüne alındığında, mevcut KHK’lerin Anayasa’ya aykırılıkları açıktır. En basitinden, Anayasa’nın “tatildeyse derhal çağrılır” dediği TBMM 1 Ekim 2016’ya kadar tatile sokuldu. TBMM ele alınca, o da alırsa, en iyi ihtimalle 120 gün geçmiş olacak.  

Bu durumda ne yapılacak? AYM’ye de gidilemiyor

Gidilemediği bir aldatmacadan ibaret.

Bir kere, OHAL dönemindeki idari işlemlere karşı iptal davası açılabilir; [3] Anayasa Md. 125/6’ya göre kanun yürütmeyi durdurma vermeyi sınırlayabilir, o kadar. Aydın’da yürütülen “FETÖ/PDY” soruşturmasında tutuklanan 4 yargıç ve 2 savcı hak ihlali gerekçesiyle AYM’ye başvurdu ve 100.000 TL maddi, 10.000 TL de manevi tazminat talebinde bulundu. [4]

İkincisi, Anayasa Md. 148’e göre OHAL KHK’leri için AYM’ye gidilemez ama bu kural Anayasa’ya uygun çıkarılan KHK’ler içindir. Bugünkü KHK’lerin hiçbiri hiçbir biçimde Anayasa’da tanımlanan OHAL KHK’si değil. Konu, zaman, kural, hiçbir sınır tanımıyor. Hükümet isimlerini KHK koymuş, ama 1876 Anayasası’ndan önce yayınlanmış Padişah fermanlarından hiçbir farkları yok.

Onun için, bu KHK’lere karşı AYM’de iptal davası açılabilir. Çünkü AYM, önüne getirilen metnin ismine bakıp da kendini o isimle bağlı saymaz. Noterler bile önlerine gelen her metne otomatik mühür vurmazken, AYM önüne gelmiş metnin Anayasa'nın öngördüğü gerçek bir "OHAL KHK'si" niteliğinde olup olmadığını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeleri Anayasa'ya uygunluk denetimine tabi tutmak zorundadır. 

İlginçtir ki, bu KHK’lerle işten atılan ve/veya tutuklanan on binlerce kamu görevlisinin  “suçlu” sayılması için hiçbir kanıt da gerekmiyor. Bunların terör örgütleriyle irtibatlı [bağlantılı] ve iltisaklı [birleşmeli] olduklarının “değerlendirilmesi” kafi geliyor.

OHAL KHK’si iptali için AYM’ye açılmış dava var mı?

Tabii ki var. Bugünkü CHP Üç Maymun’u oynuyor ama ör. SHP (Sosyaldemokrat Halkçı Parti) 1990 yılında çıkarılmış 2 ayrı OHAL KHK’sini AYM’ye götürdü ve bunların birçok maddesini iptal ettirdi. [5] Hatta, AYM bu vesileyle şu tespitleri yaparak günümüz açısından fevkalade önemli bir içtihat oluşturdu:

1) OHAL’in gerekli kıldığı konularda çıkarılmayan kararnameler OHAL KHK’si sayılamazlar ve bunlar hakkında AYM’ye iptal davası açılabilir.

2) OHAL KHK’leri sadece OHAL süresince geçerlidir. OHAL kalkınca bunlar da kendiliğinden yürürlükten kalkar.  OHAL’in veya sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK'ler, bu rejimlerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler.

3) OHAL KHK'leri yasalarda değişiklik yapamaz. Çünkü bunlar sadece “OHAL’in gerekli kıldığı konular”a ilişkindir ve OHAL süresince geçerlidir. Bu kuralların OHAL bölgeleri dışında veya OHAL’in bitmesinden sonra da devamı isteniyorsa, yasa çıkarmak şarttır.  

AYM şimdi kendi iki üyesini görevden atarken verdiği kararda böyle demiyor?

Demiyor ve zaten bu yüzdendir ki AYM hem kendi içtihadını hem de Anayasa’yı açıkça ihlal etti. Şöyle diyor:

1) 667 s. KHK’nin 3. ve 4. maddelerinde düzenlenen tedbirler [meslekten, kamu görevinden çıkarma, vb.] dikkate alındığında, terör örgütleriyle irtibatlı olduğu değerlendirilen kişilerin tamamının tüm kamu kurum ve kuruluşlarından çıkarılmak istendiği anlaşılmaktadır.

2) Bu maddeler, tüm kamu kurumları için emsal olacak, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğindedir. Bu kurumlar arasında AYM de vardır.

2) Darbe teşebbüsü ile AYM üyeleri arasında “üyelik” veya “mensubiyet” aranmamış, “iltisak” ya da “irtibat” yeterli görülmüştür.

3) Bu bağın sübut bulması [gerçekleşmesi] aranmamıştır. Belli bir delile dayanma zorunluluğu da öngörülmemiştir. Böyle bir bağın AYM Genel Kurulu’nun salt çoğunluğunca “değerlendirmesi” yeterli görülmüştür. Bu iki üyenin savunması alınmış, meslekten çıkarılmalarına oybirliğiyle karar verilmiştir. [6]

 

Binlerce yargıç ve savcı görevden alındı ve tutuklandı. Yargıçlar hangi durumlarda görevden atılabilir ve tutuklanabilir? 

2802 s. Hakimler ve Savcılar Kanunu Md. 88’e göre: “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez.”

Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) ise suçüstü’nü şöyle tanımlıyor:

“Suç işlenirken veya fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanmak” (Md. 2); “Kişiye suçu işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.” (Md. 90).

Eşyanın tabiatı gereği, bu kurallara göre “örgüt üyeliği” açısından suçüstü hali olamaz. Suçüstü ancak adam öldürme, resmî evrakta sahtecilik, hırsızlık, tecavüz, uyuşturucu satma, vb. suçlarda olur.

Görevleri icabı Türkiye’deki memurların en ayrıcalıklı kesimi olan yargıçlara yapılan muamele bakımından şu anda yasanın bu kuralları ihlal edilmekte:

- Suriye’deki Esad muhalifi terör örgütlerine silah götürdüğü iddiasıyla MİT tırlarının 19.01.2014’de durdurulup aranması olayında sanıkları tutuklamayan yargıç 20.07.2016’da yani 2,5 yıl sonra tutuklandı. [7]

- Yargıç ve savcılarının 5’te 1’i görevden alınmış vaziyette (3.670 yargıç ve savcı). [8]

- 3.000’i aşkın yargıç ve savcının mal varlığına tedbir konuldu. [9]

- 2.131 hakim ve savcı tutuklu. [10]

Üstelik, OHAL ve KHK’ları yokken de bu yasa maddeleri ihlal edilmekteydi: 'Paralel yapı' soruşturmasındaki tahliye krizinin iki yargıcı birbiri ardına tutuklandı; tutuklanma gerekçelerinden biri "silahlı terör örgütü üyesi" olmak. [11]          

Bu durumda hukuken yapılabilecek hiçbir şey yok mu?

Türkiye’de hukuk bu haldeyken, ulusal olarak yapılabilecek fazla bir şey yok. Şöyle ki:

1 Ekim 2016’ya kadar tatile girdiğine göre, bu KHK’ler TBMM tarafından 30 gün içinde görüşülüp karara bağlanamayacak. Bu durumda hukuken yürürlükten kalkacaklar. Fakat bunu hangi mahkeme, özellikle de ilk derece mahkemesi bu korku ortamında uygulayacak?

Hukuka uygun ve yapılabilir en mantıklı durum, kendisine yapılacak bir bireysel başvuru sonucunda AYM’nin bunları yok hükmünde sayarak iptal etmesi.

Nitekim İHD, 4 Ağustos tarihli KHK’yle getirilen 30 günlük gözaltı süresinin anayasaya, yasalara, kişi güvenliği ve özgürlüğüne, masumiyet karinesine, işkence ve kötü muamele yasağına aykırı olduğu gerekçesiyle tedbir için bireysel başvuruda bulundu. Fakat 2 hafta geçtiği halde bir ses yok ve 1 Eylül’e kadar durum böyle devam ederse doğrudan AİHM’ye gidilecek. [12]

AİHM’nin bu konuda tutumu ne olur?

İç hukuk böyle ihlal ediliyorsa, Avrupa hukuku haydi haydi ediliyor. Bu yüzden Türkiye AİHS’yi askıya aldığını bildirdi. Türkiye daha önce bunu 1990 ve 92’de yaptı. Bu konuda en yetkili kalem olan Dr. Rıza Türmen, askıya almanın denetimden kaçabilmek anlamına gelmediğini hatırlatıyor. Üstelik arada bugün aleyhine büyük farklar var: [13]

O tarihlerde AİHS’nin belli maddelerinin askıya alındığı belirtilmiş, oysa şimdi “genel” bir askıya alma var. AİHM alınan tedbirlerin tehdit azaldığı oranda azalmasını istiyor oysa durum tersine; şimdi bir de FG plakalar toplanmaya başlandı. Ölçülü olmasını istiyor, oysa 1996’da 14 gün mahkemeye çıkarılmamak Türkiye’nin mahkum olmasına yol açmışken bugün gözaltı süresi 30 gün ve bu işkence yapmaya çok müsait; gazetelerde mor suratlı insan resimleri dolaşıyor.

Hepsi bu değil. Tutukluluğa itirazlar dosya üstünden yapılacak, oysa yargıcın tutukluyu görmesi lazım (14. yüzyıldan kalma habeas corpus; “işte vücut” kuralı). Tutuklananların mülkiyet hakkına el konuyor ve bu da 1 Numaralı Protokolün ihlali. O kadar çok ki. AİHM bunların hiçbirini kabul etmez.

Etmez de, AİHM kararlarına normal dönemde bile zorunlu din dersleri [14] ve Alevi ibadet yerleri [15] konusunda uymayan AKP’nin, hayatını bağladığı bu KHK’lerin geçersiz olduğuna ilişkin bir AİHM kararına uymasını beklemek kolay değil. Belki de ‘AİHM karar verene kadar kim öle kim kala’ diyor AKP.

Hele de, AYM’nin kendi 2 yargıç üyesini yukarıda anlatılan bütün yargıç güvencelerine rağmen görevden aldığı hatırlanırsa.  

 

Eskiden hiç duyulmamış bir şey başladı: Mal varlıklarına (para, menkul, gayrimenkul, vs.) ve hatta emekli maaşı ve sosyal güvencelere el konuyor. Bunun hukuksal temeli nedir?

CMK Md. 128’e göre kişinin her türlü para, mal, hak, alacak, vs.’sine el koymak mümkün. Fakat bunun için:

1) Bu değerlerin “soruşturulan veya kovuşturulan suçun işlenmesinden elde edildiğine” (‘suçun işlenişinde kullanılan’ değil!) ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe bulunması gerekir.

2) Durum hakkında BDDK, SPK, Hazine vs. gibi kurumlardan rapor almak gerekir. Alınmış mı bilmiyoruz çünkü şeffaflık sıfır

3) Elkoyma kararını ağır ceza mahkemesi oybirliğiyle vermelidir.  Hangi mahkeme vermiş belli değil.

Hepsinden önemlisi, ceza hukukunun 1 numaralı kuralı ihlal ediliyor: “Suçun ve cezanın şahsiliği”. Çünkü mirasçılar da cezalandırılmış oluyor.

Kişinin emekli maaşı, sosyal güvenlik hakkı, miras yoluyla elde ettiği malvarlığına gelince. Bunlar hiçbir biçimde bu Md. 128 kapsamında değerlendirilemez. Zira yasa açıkça “suçun işlenmesinden elde edilen gelir” diyor.

Zaten bu elkoyma hükümleri, kara para ve yolsuzlukla mücadele için AB standartları gereği getirilmiş bir düzenlemeydi. AKP, 17/25 Aralık sonrası malvarlığına elkoymayı zorlaştıran düzenlemeler yapmıştı (21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı yasa). [16] Ör. BDDK, SPK, vs’den rapor alma mecburiyeti, “somut delillere dayanan” ve “somut olarak belirlenen” ibareleri, ağır ceza mahkemesinde oybirliği şartı.

Ama AKP iktidarı şimdi kendi getirdiği bu düzenlemeleri tanımıyor.

 

[1] Bugüne kadar çıkan KHK’lerin ihlal ettiği iç hukuk kuralları için ayrıca bkz. Rıza Türmen, Cumhuriyet, 22.08.2016.

[2] 12 Eylül’ün sıkıyönetim dönemindeki kararlar açısından bu durum Danıştay 5. Dairesinin 14.04.1988 tarih ve E: 1987/2417 ve K 1988/1286 sayılı kararı doğrultusunda verilen 07.04.1989 tarihli Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı’yla bağlayıcı hale gelmiştir:

     “Sıkıyönetim komutanlarının [1402 sayılı yasa icabı] istemleri üzerine işlerine son verilen memurların, diğer kamu görevlilerinin ve kamu hizmetlerinde görevli işçilerin, ilk kez kamu görevine girdikleri tarihte bu görev için yasa ve yönetmeliklerde öngörülen nitelikleri kaybetmemiş olmaları koşuluyla, işlerine son verildiği bölgede sıkıyönetim kalktıktan sonra, kurumlarınca eski görevlerine iade edilmeleri gerekir”.

     1402 sayılı yasanın sıkıyönetimden sonra etkisiz hale geleceğini tespit eden bu davayı açan Prof. Dr. Metin Günday, bu yöntemle görevden atılan insanların emeklilik ve sosyal güvenlik haklarına dokunulamayacağını belirtmenin yanı sıra, bunlara çalışmadıkları sürelerde mahrum kaldıkları gelirlerin tazminat olarak ödendiğini ilave etmektedir (http://t24.com.tr/haber/prof-metin-gunday-yanitladi-devletten-atilanlarin-emeklilik-ve-diger-haklarinda-yasal-durum-ne,355032

[5] 10.01.1991 tarih, E. 1990/25 ve K. 1991/1 sayılı AYM kararı; Resmî Gazete tarih 05.03.1992, sayı 21162.

[13] Rıza Türmen, Cumhuriyet, 22.08.2016.

[14] Din derslerinin zorunlu olmaktan çıkarılması Mansur Yalçın Davası sonucu AİHM tarafından 16.09.2014’te karara bağlanmış ve bu karara Türkiye’nin yaptığı itiraz 17.02.2015’te reddedilmiştir.  

[15] AİHM Büyük Dairesi 26.04.2016’da temyizi mümkün olmayan bir karar verdiği halde cemevleri devlet tarafından ibadethane olarak tanınmamaktadır.  


Okuyucu Yorumları