Demirtaş'ın tutukluluğuna karşı çıkan hâkim, 6 sayfa muhalefet şerhi yazdı: Anayasa, yasalar ve AİHM kararları ihlal ediliyor!

HDP’nin 4 Kasım 2016'da gözaltına alınarak yaklaşık 19 ay önce tutuklanan cumhurbaşkanı adayı Selahattin Demirtaş’ın tahliyesi için yaptığı başvuru reddedildi. Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi, oy çokluğuyla Edirne F Tipi Cezaevi'nde bulunan Demirtaş’ın tutukluluk halinin devamına karar verirken; bir üye hâkim karşı oy kullandı. Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi hâkim Cengiz Aydıner, çoğunluk kararına yazdığı 6 sayfalık muhalefet şerhinde; Demirtaş'ın tahliye edilmemesiyle, seçme-seçilme hakkı ve temel hakları düzenleyen Anayasa maddeleri ve yasalar ile AİHM kararlarının ihlal edildiğini vurguladı. "Karşı oy" yazısında Demirtaş'ın tutukluluğu, "seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik ağır bir müdahale" olarak nitelendi ve kararın "demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı" olduğunun altı çizildi.

“Sanık Selahaddin Demirtaş müdafilerinin 15.05.2018 havale tarihli dilekçesindeki talebi, Ceza Muhakemesi Kanununun 100.-108. maddeleri ile birlikte ve ayrıca sanık hakkındaki tutuklama ve tutuklamanın devamı kararlarının yasama dokunulmazlığı olan sanığın hakkındaki tutuklama ve tutuklamanın devamı kararlarının yasama dokunulmazlığı olan sanığın anayasa değişikliği ile hakkında soruşturma işlerine başlanabilmesi nedeni ile Anayasa gözönünde bulundurularak değerlendirilmelidir. 

TC Anayasası’nın kişi hürriyeti ile güvenliği başlıklı 19. maddesi, seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları başlıklı 67. maddesi, temel hak ve hürriyetin sınırlanması başlıklı 13. maddesi ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması başlıklı 14. maddesi talep ile ilgilidir. 

Anayasanın özellikle seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının düzenlendiği 67. maddesinin 1. fıkrasında yer alan vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir ibaresinden Anayasanın seçme ve seçilme hakkına aynı maddede yer vererek seçme ve seçilme hakkını doğrudan bağlantılı olduğu vurgulanmıştır. Seçme hakkı adayların kendisini seçmene tanıtması hakkını da içerir. 

Seçilme hakkının 'kendini seçmene tanıtmak' unsuruna dikkat çekildi

Cumhurbaşkanı Seçimi Kanununun propaganda başlıklı 13. maddesinde yer alan hükme göre, cumhurbaşkanı adayları seçilme hakkının unsuru olan kendisini seçmene tanıtma faaliyetlerini nasıl yürütecekleri, atıf yapılan Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun seçim propagandası başlıklı 2. kesiminde seçim döneminde yapılacak propaganda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Anayasanın milletlerarası andlaşmaları uygun bulma başlıklı 90. maddesinin 5. fıkrasına göre kanun hükmünde olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin olduğundan aynı konuda farklı hükümler içeren kanunlarla aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle tahliyesini talep eden kişinin özel durumunun dikkate alınması ve bu anlamda tutukluluk gerekçelerinin kişiselleştirilmesi bir zorunluluktur. Başvurucunun tahliye taleplerini inceleyen mahkemeler, bu talepleri reddederken gerekçelerini yeterince kişiselleştirmemiş, aynı zamanda milletvekili seçilmiş olan başvurucunun kaçacağına ya da delilleri karartacağına dair inandırıcı somut olgular ortaya koyamamıştır.

(…)

Seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakma hangi şartlarda uygulanabilir?

6771 nolu Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18. maddesine göre 24/06/2018 tarihinde yapılacak cumhurbaşkanlığı seçimi sonucunda cumhurbaşkanının göreve başladığı tarihte yürürlüğe girecek olan 6771 nolu Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 8. maddesi ile değişik Anayasa’nın 104. maddesindeki cumhurbaşkanı görev ve yetkileri göz önünde bulundurulduğunda seçilecek cumhurbaşkanı yasama yetkisine sahip olduğundan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1 nolu Protokolün serbest seçim hakkı başlıklı 3. maddesi de talebin değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır.

AİHM bu maddeye ilişkin içtihatlarında kişilerin seçme ve seçilme hakkından ancak şu şartların birlikte gerçekleşmesi halinde yoksun bırakılabileceğini kabul etmektedir:

* Seçme ve seçilme hakkından yoksunluk halleri kanunla düzenlenmelidir,
* Ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır,
* Akıl hastalığı nedeniyle kısıtlananlar veya ağır suçlardan hüküm giyenler seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılabilir,
* Siyasi haklardan yoksunluk veya akıl hastalığı nedeniyle kısıtlanma mutlaka bir mahkeme kararma dayanmalıdır.

Başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye talepleri ilgili mahkemeler tarafından reddedilmiştir. Önceki başlıktaki inceleme sonucunda başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye taleplerinin reddine ilişkin kararlarda başvurucunun seçilme ve temsil hakkıyla yargılamanın tutuklu olarak sürdürülmesindeki kamu yararı arasında makul bir dengenin gözetilmediği, dolayısıyla Anayasa’nin 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir. 

"Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu söylenemez"

Başvurucunun makul olmayan bir şekilde tutuklu kalması, yasama faaliyetlerine katılmasını engellemiştir. Başvurucunun milletvekili olduktan sonra tutuklu kaldığı süre de gözetildiğinde, seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bu ağır müdahalenin ölçümü ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu söylenemez. 

Sanık Selahattin Demirtaş’ın 23. dönem Diyarbakır, 24. dönem Hakkari, 25. ve 26. dönem İstanbul milletvekili olarak seçilmiş olması, Barış ve Demokrasi Partisi eş genel başkanlığı ile Halkların Demokratik Partisi eş genel başkanlığı görevlerini yürütmüş olması, 2014 yılında ilk defa halk oyuyla yapılan cumhurbaşkanlığı seçiminde aday olmuş olması ve özellikle hükümlü değil tutuklu olması nedenleri ile 24/06/2018 tarihinde yapılacak cumhurbaşkanlığı seçimine aday olmasının sadece salıverilmesini sağlamak amacıyla yapıldığını söylemek mümkün değildir.

Türk siyasi hayatında uzun süredir milletvekilliği, siyasi parti genel başkanlığı yapmış ve bir önceki cumhurbaşkanı seçiminde aday olmuş, 24/06/2018 tarihinde yapılacak cumhurbaşkanlığı seçiminde adaylığı kesinleşen sanık Demirtaş’ın iddianamede yüklenen suçlar ve fiiller ile tutuklu kaldığı süre göz önünde bulundurulduğunda cumhurbaşkanlığı seçimi süresince tutuklu kalmasının yukarıda açıklanan serbest seçim hakkını özünden zedelemesi ve bu hakkın etkin kullanımını engellemesi Anayasanın 13. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesindeki temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının özlerine dokunulmayacağı ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hükümlerine uygun olmaması nedenleri ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 67. maddesinin 1. fıkrasındaki. Cumhurbaşkanı Seçimi Kanununun 13. maddesindeki Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun seçim propagandası başlıklı 2. kesimindeki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 nolu Protokolün 3. maddesindeki haklarını kullanabilmesi için Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi, 67. maddesinin I. fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 nolu Protokolün 3. maddesi gereğince Ceza Muhakemesi Kanununun 109. maddesinin 3. fıkrasının a bendine göre yurt dışına çıkmamak adli kontrolü uygulanmak sureti ile salıverilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatindeyim.”