Hukuk felsefesinden yanıtlar
Hukuk felsefesi alanı pek çok hukuk uygulamacısına boş bir gevezelik gibi görünür. Fakat aslında bu disiplinin ve üzerinde durduğu soruların önemi, tarihsel keskin virajlarda net biçimde görünür. Örneğin hukukun “ne” olduğu sorusuna verilen yanıtlar, hukukun çiğnenip yok sayıldığı zamanlarda yargıçların nasıl bir rolünün olabileceği sorusuna da ışık tutar.
Dediğim gibi bu ışık, son zamanlarda Batı’da faşist hareketlerin yeniden yükselmesiyle birlikte parlaklaştı. Bu çerçevede faşizme geçiş süreçlerinde yargıçlara düşen rollere dair daha fazla yazılıp çizilmeye başlandı.
Hukuk felsefesine mesafeli duranlar için “kafa ütülemeden” özet geçeyim.
Literatürde böylesi zamanlarda yargıçların, “itaat etmek”, “istifa etmek” ve bir şekilde bu geçişe “karşı çıkmaya çalışmak” şeklinde seçeneklerle karşı karşıya kaldığı kabul ediliyor.
(A) Yargıç, tamamen düzene itaat edebilir: Bu, en konforlu seçenek olarak gözükebilir ama aynı zamanda sistemli biçimde gerçekleşen suça bir bakıma ortak olmak anlamına gelir. Böylesi bir tutum, kısa vadede güvenli gibi görünse de uyumculuk, Anayasa’nın sistematik ihlaline katkı sunuyorsa uzun vadede berbat bir pozisyona denk düşer. Koşulları bulunduğu denli günün birinde o yargıcın yargılanması mümkündür. Fakat yargılanmadığı koşullarda dahi öz saygısını yitirmek veya gelecek nesillerin ya da tarihin önünde yüzsüzlüğüyle baş başa kalmak gibi seçenekler onu bekleyecektir.
(B) Yargıç, görevinden ayrılabilir: Bu da diğer uçta yer alan seçenektir. Yargıç, yeni rejimin dayattığı adaletsiz hukuku uygulamayı reddederek görevlerinden ayrılır. Bu, açık bir vicdani tavırdır ama aynı zamanda etkinliğini tamamen yitirme riskini de barındırır. Öte yandan, hem bu seçim kolay değildir hem de hayat çoğu kez siyah-beyaz ikilemler yaratmaz. Siyasal ortam, kişisel güvenlik, refah koşulları, ahlaki sorumluluklar gibi çok sayıda faktör bu kararı çevreler. Kişinin sadece hukuka değil, aynı zamanda ev sahibine, ailesine veya kendisine karşı da sadakat yükümlülükleri vardır. Öte yandan, bu seçeneğin de her zaman için en iyi seçenek olduğu tartışmalıdır. Nazizme geçiş döneminde muhalif rolüyle tanınan Alman yargıç Lothar Kreyssig’in o yıllara dönük şu notu çok şey anlatır:
“1933 baharında istifa mektubumu hazırladım. Savcıların en temel hukuk kurallarını hem eylem hem de ihmal yoluyla ihlal ettiklerine dair sayısız örnek anlattım. Uykusuz geçen bir gecenin ardından bunun çok basit olduğunu fark ettim. Çelişkilerin unutulup gitmesine izin verecek ve alanı yoldan çıkmış olanlara açık bırakacaktı.”
Bu nedenle bu pozisyon ilk bakışta çok güçlü görünse de hem kestirmeci hem de faydasız olabilir.
(C) Yargıç, görevde kalıp direnebilir: Bu, ilk iki seçeneğe göre çok daha işlevsel ve makul olan sayılabilir. En azından bence öyle. Fakat “direnmek” güçlü bir söz. Belki bunu; karşı çıkmak, elinden geleni yapmak veya muhalefet etmek gibi daha yumuşak terimlerle ifade edebiliriz. Çünkü direnmek dediğimizde fiziksel bir şeylerden de bahsediyor gibi oluyoruz. Gerçi Nazizm döneminde bunu yapan yargıçlar yok değildir. Yargıç statüsünün saygınlığını kullanıp aktif biçimde antifaşist direnişe katkı sunan (sonradan Naziler tarafından idam edilen) Dietrich Bonhoeffer veya Wilhelm Canaris gibi yargıçlar bunlardandır. Fakat bu kategori artık hukukun konusu değildir. (Bu yazıda ben “direniş” sözcüğünü böylesi bir fiziksellikle ifade etmiyorum, daha çok yargıç etkinliklerinin marjı bağlamında kullanıyorum.)
Böylesi “direniş” biçimleri altıya ayrılır. Bunları yumuşak olandan sert olana doğru şöyle sıralayabilirim:
(1) Gerekçe Yoluyla Açık Muhalefet: Görevde kalıp, uygulamak zorunda kaldığı yasaların adaletsizliğini gerekçesinde açıkça belirten yargıçlar vardır. Bu tür “vicdani muhalefet”, hem iç kamuoyunu hem tarihsel hafızayı etkiler.
(2) Yorumsal Direniş: Yasa çok baskıcı olsa da yargıç onu “en az kötü haliyle” yorumlayabilir. Ronald Dworkin’in tanımladığı bu yaklaşımda amaç, kanunu kötüye kullanmayı engellemek ve rejimin zararını asgariye indirmektir.
(3) Yasayı Uygulamayı Reddetmek: Yasanın uygulanmasını reddetmek daha çok söz konusu normun açıkça adaletsiz olması düşüncesine dayanır. Bu koşullarda yargıçlar, adaletsiz bir yasanın fiili durum ne olursa olsun aslında etki doğuramayacağını düşünerek o yasayı hiç uygulamaz. Kimileri bunu doğal hukukun gereği olarak görür (Radbruch, Fuller), kimileri ise ahlaki bir hak ya da yükümlülük olarak yorumlar (Hart, Raz). Bunun günümüzde pozitifleştirilmiş versiyonu, bir ölçüde anayasa yargısıdır. Fakat anayasa mahkemelerinin de çöktüğü bağlamlarda bu yaklaşım canlanır. Bu resmi, uluslararası hukuk gibi dış bir hukuk düzeninin yükümlülüğünü esas alarak kendi hukuk sistemindeki yasa ya da emirleri uygulamamak tamamlayabilir.
Buraya kadar yazdıklarım mahkeme salonu içinde yapılabileceklerdi. Bundan sonrakiler bunun ötesinde duruyor.
(4) Yargı Dışı Direniş: Bu seçenek mahkeme salonunun dışına taşar. Yargıç, sahip olduğu idari görevleri veya kurum içi etki alanlarını kullanarak rejimi yavaşlatmaya, verimsizleştirmeye çalışır. Bu, görünmez ama nispeten etkili bir direniş olarak görülür. İdari pozisyonlarda ilerici kişilerin korunması, idari takdir bırakılan alanlarda bu takdiri olabildiğince baskı rejiminin aleyhine kullanmak gibi seçenekler bunun içindedir. Keza yargıç olarak örgütlenmek ve meşru anayasal hakları kullanarak mahkeme salonu dışındaki aktivizmi yerine getirmek de yine aynı kapsama katılabilir.
(5) Kaynakları Yok Saymak: Bu seçenekte yargıç, yasanın gereklerini ve hukukun açık hükümlerini bilinçli olarak görmezden gelir; ne kadar göz yumulabiliyorsa o kadar hukuk dışına çıkar. Bu, sistem içinde “sessiz sabotaj” biçimidir. Bu sabotaj kendi meşruluğunu düzenin açıkça adaletsizlik gemini azıya aldığı bağlamlarda kurabilir.
(6) Yalanla Direniş: Bu direniş biçimi, çok daha radikal sayılabilir. Yargıç, yasa ya da vakalar hakkında yalan söyleyerek adaletsiz kararın önüne geçmeye çalışır. Bu seçenek, (anlamı ve işlevi tartışmalı olsa da) “hukukî etik” ile bağdaşmayabilir. Fakat yine de bu yol, bazı otoriter rejimlerde tek çıkar yol sayılmaktadır. Öyle ki “yalan”ın meşruluğunun, otoriter rejimin hukuka çıkış marjına bağlı olarak kurulabileceği söylenir. Bu görüştekiler, “bir Yahudi’yi salt Yahudi olduğu için yok etme sonucuna varacak bir bağlam içinde yalana dayalı bir karar, yasa dışı ama kesinlikle meşrudur” derler. Bu görüşü savunanların sayısı hiç de az değildir.
Bugün yansıması var mı?
Bugün bu bağlamda özellikle Polonya’da, 2015 yılından itibaren yükselen ve “yargısal direniş” denen bir sürece tanıklık ediliyor. Bu ülkenin tam faşizmle yönetildiğini iddia etmiyorum. Ama yargıçlar bu olasılığa karşı duruyorlar.
Sistemin her geçen gün daha da otokratik bir yöne savrulması karşısında bir araya gelen yargıçlar, yukarıda saydığım ilk üç yöntemin yanı sıra mahkeme salonlarının dışında da ellerinden geleni yapmaya çalışıyorlar.
Örneğin; yargı bağımsızlığına sahip çıkan yargıçlar, cübbeleriyle kamuya açık alanlarda yürüyüşler düzenleyerek siyasi müdahalelere karşı sessiz ama etkili protestolar yaptı. Bu yürüyüşler, Varşova başta olmak üzere birçok şehirde geniş katılımla gerçekleşti.
Keza meydanlarda veya üniversitelerde halka açık konuşmalar yapan yargıçlar öne çıktı. Mesela Monika Frąckowiak gibi isimler; adil yargılanma hakkı, anayasa ve yargının rolü hakkında sade bir dille halka hitap ettiler. Öte yandan; bazı yargıçlar, üzerinde “Konstytucja (Anayasa)” yazan tişörtler giyerek anayasanın önemine dikkat çektiler. Bu tişört bir sembole dönüştü ve geniş kesimlerce sahiplenildi. Keza bazı etkinlikler edebiyat, tiyatro ve belgesel aracılığıyla toplumun ilgisini çekmeyi hedeflediler. Örneğin yargı bağımsızlığı temalı belgesellerde röportajlara katıldılar ya da sergilere destek verdiler.
Bu tutuma gençlerle yaptıkları hukuk sohbetleri eşlik etti. Öğrencilere ve gençlere yönelik okullarda veya çevrim içi platformlarda düzenlenen “yargıçla bir gün” gibi etkinliklerde, yargıçlar mesleklerini ve yargının bağımsızlığının neden hayati olduğunu anlattılar. Ayrıca sosyal medyayı ve blogları etkili kullandılar, hukuka dair güncel meseleleri halkla sade ve anlaşılır bir dille paylaştılar. Aydın sorumluluğuyla halkı aydınlattılar.
Tüm bunlar sadece ülke içinde kalmadı. Avrupa’daki meslektaşlarıyla dayanışma içinde çalıştılar; örneğin Almanya, Hollanda ve Fransa’daki yargıç dernekleriyle toplantılar yaparak Avrupa Konseyi ve Avrupa Yargıçlar Derneği gibi yapılarla bağlantı kurdular.
Bu faaliyetler sadece birer hukuk mücadelesi değil, aynı zamanda etik duruşun ve kamu vicdanına seslenmenin örnekleri oldu.
Tabii ki tüm bunlar dikensiz gül bahçesinde gerçekleşmedi. Çok sayıda yargıç yığınla disiplin soruşturması, mesleki baskı vb. ile karşılaştı. Bunların bir kısmı uluslararası mahkeme kararlarına konu oldu.
Yargıç Waldemar Żurek’in başına gelenler İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin önüne taşındığında Mahkemenin verdiği şu yanıt önemliydi:
“Yargıçların adalet sisteminin işleyişiyle ilgili meseleleri ele alma konusundaki genel ifade özgürlüğü hakkı, bu temel değerler tehdit altında olduğunda hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığını savunmak için seslerini yükseltme görevine dönüşebilir”.
Güzel bir paragraf. Ama yanıtlar eksik.
Eğer sesini yükseltme bir göreve dönüşebiliyorsa, bu görevi yerine getirmeyen yargıçların durumu ne olacak?
Ayrıca bu görevi yeterli güç ve sayıya ulaşmaksızın yerine getirmek isteyenler birer “kahraman” olmak ile “köyün delisi” sayılmak arasında sıkışıp kalmayacak mı?
Bunlar hep muamma…
Sorunun öncelikli kaynağı: "Yargısal habitus"
Bu noktada sorun bence yalnızca yargının kurumsal baskı altına alınmasında değil, yargıçların bu baskıya verdikleri tepkilerde yatıyor. Ya da daha doğrusu, vermedikleri tepkilerde...
Tepki verememenin nedenleri saymakla bitmez.
Bu sadece yargıya özel bir durum değil. Diğer alanlarda da durum benzer. Ama sanki yargıdaki durum daha bir özel. Çünkü zor kullanma tekeline sahip devletin üç erkinden birini doğrudan temsil ediyorlar ve bu alandaki sessizlik diğer hiçbir alanda olmadığı kadar derin.
Bunu anlamak için “yargısal habitus” kavramına kulak vermek gerekiyor.
Pierre Bourdieu’nün “habitus” kavramsallaştırması, “toplumsal faillerin algılama, hissetme, düşünme ve davranma şemaları olarak içselleştirdikleri toplumsallık” anlamına gelir. Bunun yargısal da bir tezahürü vardır. Buna “yargısal habitus” diyebiliriz.
Bu çerçevede yargıçlar, çoğu zaman hukuku yalnızca kurallar dizisi olarak değil, mesleki bir aidiyet ve davranış biçimi olarak içselleştirirler. Bu içselleştirme, tarafsızlık ve siyaset dışılık gibi ideallerle birleştiğinde, onları “rutin”in koruyucu kollarına teslim eder. Sadece işlerini yaparak, görev tanımlarına sadık kalarak, yani “ben işimi yapıyorum” diyerek vicdanlarını sustururlar. Oysa böyle zamanlarda rutin, hem uyuşturucu hem de zırh işlevi görür. Yargıç, dışarıdan baskı görmese bile, içinde büyüdüğü mesleki kültür nedeniyle sessizliği seçebilir.
Almanya’da 1933 sonrası olduğu gibi, çoğu yargıç bu yüzden sokağa çıkmadı, halkı uyarmadı, olan bitene “hukuk tekniği” gözlüğünden bakmaya devam etti. Hatta sanılanın aksine Adolf Hitler, yargıya o denli müdahale etmedi, yargıçlar kendiliğinden düzene uyum sağladılar.
Bu sadece Almanya’ya özgü değildi; bugün de pek çok yerde yargıçların sessizliği, sadece dış baskının değil, içselleştirilmiş bir mesleki konforun ve “siyaset yapmama” idealinin sonucu.
Kuşkusuz yargıçların nesnel görüntü çizmesi önemli. Bu gerekliliği kolayca ve keyfî biçimde harcamamaları da öyle. Fakat yukarıda saydıklarımdan ilk üçü için böyle bir şeye gerek yok.
Diğerleri ise rejimimin sertliğine bağlı olarak meşru. Dolayısıyla tarafsızlığın gerekleriyle bunlar yarışan şeyler değil. Yeter ki dert hukuki ihlallere göz kapatmamak olsun. Hatta hatırlatmak gerekir ki:
“Yürütme ile güven ilişkisi temelinde tanımlanan klasik kamu hizmeti anlayışı, yargı bağımsızlığı ilkesiyle kolayca bağdaşmaz. Zira yargıçların temel görevi, hükümetin işlemlerini denetlemek ve hukukun üstünlüğünü sağlamak olduğundan, onların görevlerini korkusuzca yerine getirebilmeleri için diğer devlet organlarından bağımsız ve güvenceli bir statüye sahip olmaları şarttır. Aksi hâlde, yargının bağımsızlığını doğrudan etkileyen meselelerde iç hukuk tarafından Sözleşme korumasından mahrum bırakılmaları, hukukun üstünlüğünü hayata geçirmelerini imkânsız hale getirir.”
Fakat bu bağımsızlık ve tarafsızlık, ihlallere hukuki veya fiziksel olarak sessiz kalındığında da ortadan kalkar.
Bu nedenle belki de yargıçların kendilerine sormaları gereken en zor soru şudur:
Hukukun sistematik olarak örselendiği zamanlarda, “rutinini” koruyan bir yargıç aslında neyin hizmetindedir?
Tolga Şirin kimdir?
Tolga Şirin, İzmir'de doğdu. İstanbul Barosu'na kayıtlı avukat ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı'nda profesör olarak çalışmaktadır.
Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara Üniversitesi'nde tamamladı. Lisans eğitimi sonrasında Londra Birkbeck Üniversitesi'nde insan hakları hukuku eğitimi aldı; doktora ve doktora sonrası aşamalarda Köln Üniversitesi Doğu Hukuku Enstitüsü'nde araştırmacı olarak görev yaptı.
TÜBİTAK Sosyal Bilimler Programı ve Raoul Wallenberg Enstitüsü bursiyeridir.
Aybay Vakfı (2010) makale yarışması ödülünün sahibidir.
2006-2008 yılları arasında İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi yürütme kurulu üyeliği yaptı.
Ondan fazla kitap ve çok sayıda makalesi olan Şirin, İngilizce ve Almanca bilmektedir.
Geçmişte Radikal ve BirGün gazeteleri ile Güncel Hukuk dergisinde güncel yazılar yazan Şirin, haftalık yazılarını 2020'den beri T24'te yayımlamaktadır.
|
