Gazeteci Fatih Altaylı, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 310. maddesi kapsamında tutuklandı. Bu maddenin başlığı, “Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiilî Saldırı” şeklinde.

İlgili hüküm şöyle:

“(1) Cumhurbaşkanına suikastte bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiile teşebbüs edilmesi halinde de suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(2) Cumhurbaşkanına karşı diğer fiili saldırılarda bulunan kimse hakkında, ilgili suça ilişkin ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. Ancak, bu suretle verilecek ceza beş yıldan az olamaz.”

Savcılık, Altaylı’nın Cumhurbaşkanına “fiilî saldırı” gerçekleştirdiğini ileri sürüyor. Gerekçe gösterilen ifadeler ise şu:

“… Uzak geçmişine bak abi, bu millet padişahını boğmuş bir millettir, hoşuna gitmediği zaman, istemediği zaman padişahını yuhalamış bir millettir. Az buz değildir öldürülen, suikaste kurban giden, Osmanlı padişahı komploya kurban giden veya boğazlanan veya intihar etti süsü verilen, şimdi o yüzden öyle baktığın zaman bu halk her şeyden vazgeçebilir ya da vazgeçmiş gibi görünür...”

Bu sözlerin ceza hukuku bakımından “fiilî saldırı” sayılmaz.

Bugün sağduyulu herhangi bir kamu hukukçusuna bu durumu sorduğunuzda, büyük çoğunlukla bu değerlendirmenin sorunlu olduğu yönünde görüş beyan edilecektir.

Açıktan dile getirmiyorlarsa, bu çekincenin gerekçesi hukukî değil, muhtemelen atmosferiktir.

Yoksa korku atmosferi bir tarafa bırakıldığında bu skandalı* haklı çıkaracak bir argüman bulmak pek mümkün değil.

Fiilî saldırı ne demek?

“Fiilî saldırı” kavramı ceza hukukumuzda Alman hukukundan alınmıştır. Almanca “tätlicher Angriff” olarak geçen bu terim, düşmanca bir niyetle doğrudan bir kişinin vücuduna yönelen eylemleri ifade eder.

Yumruk atmak, şişe fırlatmak, birini kilitli bir odaya hapsetmek gibi eylemler fiilî saldırı sayılır. Bu tür eylemlerin gerçekleşmiş olması gerekmez, örneğin teşebbüs aşamasındaki yaralama veya özgürlüğü kısıtlama girişimleri de bu kapsamdadır.

Ancak şu çok açıktır: Söze dayalı davranışlar fiilî saldırı değildir.

Bağırmak, hakaret etmek, tehdit etmek ya da travma yaratabilecek sözlü davranışlar bu kapsamda değerlendirilmez.

Herhangi bir ceza hukuku kitabı bu ayrımı açıkça ortaya koyar.**

Almanya’dan iki örnek

Hukukta bir kavramın köken aldığı sistemdeki uygulamasına bakmak, yani mehazdan öğrenmek önemli bir uygulamadır.

Başka türlü yorum yöntemleriyle sorunu ortaya koyan çok hukukçu oldu. Bu nedenle  ben bunlara bir de mehaza atıfla açıklama getirmek istiyorum.

Fiilî saldırı kavramını aldığımız ülke Almanya olduğuna göre, Alman hukukundaki örneklere bakmak yol gösterici olur.

1-) Ceza yargılaması örneği (NSU 2.0. vakası): Sanık, elindeki kuru sıkı tabancayı polis memurlarına doğrultmuş, niyeti korkutmakmış. Alman yargıtayı, olayda “polise direnme” suçunun oluştuğuna ancak bedensel müdahale ihtimali bulunmadığı için “fiilî saldırı” suçunun oluşmadığına karar verdi. Meraklısı bu güncel kararın (Almanca) tamamını buradan okuyabilir.

2-) Özel hukuk örneği: Banka soygununda, gerçek sandığı kurusıkı tabancayla tehdit edilen bir çalışan travma yaşadığı gerekçesiyle tazminat davası açtı. Alman yargıtayı, ciddi tehdit mevcut olsa da sadece tehditin “fiilî saldırı” teşkil etmeyeceğine hükmetti. Bedene yönelen bir fiziksel etki ya da müdahale olmadan “fiilî saldırı”dan söz edilemezdi. Meraklısı bu güncel kararın (yine Almanca) tamamını şuradan okuyabilir.

Yani bırakın bir televizyon programında tarihsel örnekler vermeyi, birine kuru sıkı silah doğrultmak bile, duruma göre, “fiilî saldırı” sayılmayabilir.

Dolayısıyla sözle Cumhurbaşkanına veya herhangi birine fiilî saldırı olmaz. İlle de bir soruşturma açılacaksa bu ya hakaret ya da tehdit suçundan olabilir.

Fatih Altaylı tehdit mi ediyor?

Gelelim tehdit meselesine. Fatih Altaylı’nın sözlerinin hakaret veya tehdit olup olmadığına. Alıntılanan sözlerde bir hakaret yok. Çünkü Cumhurbaşkanı aşağılanmış değil.

Tehdit var mı? O da yok.

Sözlerin bir bağlamı var: Altaylı, “Fatih Altaylı Yorumluyor” isimli programında bir anketi değerlendiriyor. Ankette halka “Recep Tayyip Erdoğan, ömür boyunca Cumhurbaşkanı kalsın mı?” diye sorulmuş. Ankete katılanların %70’i bu soruya olumsuz yanıt vermiş.

Altaylı bu oranı yorumlarken, Türk halkının eleştirilecek yönleri olsa bile her hâlükârda sandığı sevdiğini ve gücün kendisinde olmasını istediğini anlatıyor ve sonra da tarihten örnekler veriyor.

Bu örneklerden, sanki Erdoğan’ı ölümle tehdit ediyormuş gibi bir çıkarım yapmak aşırı zorlama.

O kadar zorlama ki bu sözlerden tehdit sonucuna varmak için özel bir niyetiniz olmalı.

Özel niyet ne olabilir?

Fatih Altaylı’nın tutuklanması, hukukun araçsallaştırılması izlenimini kuvvetle uyandırıyor. Zira isnat edilen “tehdit” suçu, alt sınırı altı ay, üst sınırı ise iki yıl olan bir hapis cezası öngörüyor. Türk ceza muhakemesi sistemi uyarınca, iki yıl veya daha az hapis cezası gerektiren suçlarda tutuklama yasağı (CMK md. 100/4) söz konusu. Bu nedenle, eğer suç vasfı “tehdit” olarak kalsaydı, tutuklama tedbiri hukuken mümkün olmayacaktı.

Ancak savcılık bu fiili “Cumhurbaşkanına fiilî saldırı” olarak nitelendirdi. Bu suç, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK md. 100/3) sayılan ve şüphe yeterliyse tutuklamaya doğrudan olanak sağlayan “katalog suçlar” arasında.

Başka bir deyişle, hukukî yorumu bu şekilde kurduğunuzda tutuklamanın yolu açılıyor.

Bu tablo ister istemez şu soruyu akla getiriyor: Eğer birini tutuklamak istiyorsanız, ona isnat edeceğiniz suçu da ona göre mi belirliyorsunuz?

Sorunun yanıtı hukukî değil, saf siyasal…

Ve bu yanıt, sadece siyasi iktidarın konuştuğu bir ülkenin özeti…

“Sandığı çok seven ve gücü elinde tutmak isteyen Türk halkı” için ise hiç de hayra alamet değil.

* Bu skandalın benzeri, “Cumhurbaşkanına Fillî Saldırı” suçunun CHP MYK üyelerine karşı bir soruşturmada kullanılmasıyla yaşanmıştı. Dört yıl önceki eleştirilerim için bkz. 

** 2911 sayılı Kanun md. 24'te geçen “fiili saldırı” ifadesi zaten bu açıkladığım anlamda kullanılıyor.