Türkiye artık "gönül rızasıyla" yönetilen bir ülke. Sayın Cumhurbaşkanı’nın gönlü razı ise evde otururuz, razı değilse sokağa çıkabiliriz. Sayın Cumhurbaşkanı’nın gönlü evde oturmamıza razı olmadı ama üç milletvekilinin, vekilliklerinin düşürülmesine ve cezaevine konulmasına razı oldu.

Hukukun, iktidarın hoşuna gitmeyen her olayda ayaklar altına alındığı, aşılması gereken bir formalite olarak görüldüğü Türkiye’de hukuku, adaleti aramak boşuna bir çaba. Ama anlamsız olduğunu bilmemize karşın, bu çabayı göstermek zorundayız. Başka türlü, hukuksuzluğun, adaletsizliğin parçası oluruz.

Enis Berberoğlu, Leyla Güven ve Musa Farisoğulları’nın vekilliklerinin düşürülerek tutuklanmalarına yol açan hukuksuzluk serüveni 20 Mayıs 2016’da Anayasa’ya bir geçici 20. madde eklenmesiyle başladı. Bu geçici madde, Anayasa'nın yasama dokunulmazlığını düzenleyen 83. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesini bir grup milletvekili için askıya alıyordu. Askıya alınan bu cümle, suç işlediği ileri sürülen bir milletvekilinin sorguya çekilmesi, tutuklanması ya da yargılanması için dokunulmazlığı kaldıran bir meclis kararı alınması gerektiğini öngörmekte. Geçici 20. madde, bu maddeyi askıya aldı. Geçici 20. madde, kabul edildiği tarihte, Adalet Bakanlığı’na, Başbakanlığa ya da TBMM’ye intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, 83. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmayacağını belirtmekte. Başka bir deyişle, bu milletvekillerinin tutuklanması ya da yargılanması için Meclis’in karar alması gerekmiyor. Böylelikle milletvekili anayasanın tanıdığı güvenceden yoksun bırakıldı.

Geçici 20. madde her şeyden önce yasama dokunulmazlığının dayandığı temel düşünceyle bağdaşmıyor. Yasama dokunulmazlığı, kişiye verilen bir ayrıcalık değil. Anayasa Mahkemesi’nin 21.3.1994 tarihli kararında belirttiği gibi, "yasama dokunulmazlığı bir amaç olmayıp milletvekillerinin halkın iradesini Meclis'e tam olarak yansıtarak milli iradenin eksiksiz gerçekleşmesini sağlamalarının aracıdır... Kuşkusuz yasa koyucunun yasama dokunulmazlığına 83. maddede yer vermekle güttüğü erek, yasama görevini yürütenlerin bu görevi her türlü kaygı ve baskıdan uzak olarak güvenceli bir biçimde ve gereği gibi yapmalarını sağlamaktır… Yasama dokunulmazlığının amacı, milletvekillerinin keyfi bir ceza kovuşturmasıyla, geçici bir süre için de olsa görevlerini yapmaktan alıkonulmalarını önlemektir."

Geçici 20. madde'nin doğurduğu başka sakıncalar da var. madde, geçmişe etkili uygulanıyor. Oysa Ceza Hukuku'nda geçmişe etkili aleyhe uygulama yapılamaz. Kazanılmış haklar ortadan kaldırılamaz. Ayrıca, bu madde ile dokunulmazlığı kaldırılmak istenen milletvekili, Meclis içtüzüğünde öngörülen savunma hakkından yoksun bırakılıyor.

Bu madde, bir grup milletvekili (20.05.2016 tarihinde fezlekeleri TBMM’e, Başbakanlığa, Adalet Bakanlığı’na intikal etmiş olanlar) için uygulanırken, başkaları için uygulanmıyor. Bu nedenle de eşitliğe aykırı.

Sorunun ilginç bir yanı, geçici 20 maddenin CHP’nin oylarıyla kabul edilmiş olması.

Geçici 20. madde, gerçekte Anayasa’nın 83. maddesinde düzenlenen milletvekili dokunulmazlığını geçersiz bırakmaya yönelen, Anayasa'nın ruhu ile bağdaşmayan bir işlemdi. Bu nedenle AYM’nin bunu kalıcı bir Anayasa değişikliği olarak görmeyip, bir dönemle sınırlı, Anayasa'ya aykırı bir kanun olarak değerlendirmesi ve iptal etmesi gerekirdi. Oysa böyle olmadı, AYM geçici 20. maddenin bir anayasa değişikliği olduğunu kabul ederek esas bakımdan incelemedi.

Geçici 20. madde, bir siyasal parti lideri, Selahattin Demirtaş ile birlikte birçok milletvekilinin vekilliklerinin düşürülmesine ve TBMM’nin bir bölümünün cezaevine taşınmasına yol açtı.

Hukuksuzluk yolculuğumuz burada bitmedi. Geçtiğimiz günlerde yeni bir hukuksuzluk dalgası geldi. Üç milletvekili hakkında kesinleşen mahkeme kararının Meclis’te okunmasıyla vekilleri düşürüldü ve hemen tutuklandılar. Bu konuda, Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler şöyle diyor:[1]

"...yasama dokunulmazlığı sürekli değil, geçici niteliktedir. Milletvekilliği sona erince, yasama dokunulmazlığı da kendiliğinden sona erer. Keza yasama dokunulmazlığını doğuran olay 'seçim'dir. Yani bir kişinin yasama dokunulmazlığına sahip olmasının sebebi onun milletvekili olarak seçilmesidir. Ne kadar seçim var ise, o kadar yasama dokunulmazlığı vardır. O nedenle her seçimde yasama dokunulmazlığı tekrar başlar. Tabir caiz ise, yasama dokunulmazlığı bakımından, seçimler bir tabula rasa oluşturur. Her seçim, devam eden yasama dokunulmazlıklarını sıfırlar ve yenilerini başlatır. Sürekli bir yasama dokunulmazlığı değil, her yasama dönemi için ayrı ayrı mevcut olan yasama dokunulmazlıkları vardır.

[…]

Geçici 20’nci maddenin uygulanması bakımından Enis Berberoğlu ile 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa milletvekili seçilen bir milletvekili arasında bir fark yoktur. Enis Berberoğlu da, 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa milletvekili seçilen bir milletvekili de aynı dokunulmazlıktan yararlanır. 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa seçilen bir milletvekiline nasıl geçici 20’nci madde uygulanamaz ise, 24 Haziran 2018 seçimlerinden sonra Enis Berberoğlu’na da uygulanamaz. Nasıl Anayasa'nın 82’nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi, ilk defa seçilen milletvekillerini koruyorsa, aynı şekilde aynı seçimlerde seçilen Enis Berberoğlu’nu da korur.

20 Mayıs 2016 tarih ve 6718 sayılı Kanunla Anayasamıza eklenen geçici 20’nci maddenin kapsamı, 20 Mayıs 2016 tarihinde ‘Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar’dır. Bu dosyalarda kaldırılması istenen yasama dokunulmazlıkları, 3 Kasım 2015 tarihli milletvekili seçimleriyle kazanılmış olan yasama dokunulmazlıklarıdır. Zaten yasama dokunulmazlığı sürekli bir şey olmadığına ve her seçimle yeni bir yasama dokunulmazlığı başladığına göre, 26’ncı yasama döneminde yasama dokunulmazlığını ortadan kaldıran bir sebep, 27’nci yasama döneminde geçerli olamaz."

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Enis Berberoğlu ile ilgili kararı, başka bakımdan da sakıncalı. Kararın temel gerekçesi, geçici 20. maddesinin 83/2 karşısında özel hüküm niteliği taşıması. Eski AYM üyesi Prof. Dr. Fazıl Sağlam’a göre, "iki hukuk normu arasında özel-genel ilişkisinin doğması için … özel normun düzenlediği bütün hallerin, aynı zamanda genel normun düzenlediği haller arasında yer alması gerekir. Bu açıdan bakıldığında, geçici maddenin bu özellikleri taşımadığı açıktır."  Prof. Sağlam, burada bir genel - özel ilişkisi değil, Anayasa’nın 83/2 maddesine getirilen bir istisnadan söz etmek gerektiği, istisnaların ise dar yorumlanacağı ve yeni bir seçimle yeniden kazanılmış bir dokunulmazlığa uygulanamayacağı görüşünde.

Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi’nin Sosyalist Grubu, 5 Haziran 2020 tarihli açıklamasında, üç milletvekilinin vekilliklerinin düşürülmesinin, Türkiye halkının iradesiyle çeliştiği, siyasal bakımdan bir hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğu, devlet baskısının arttığını gösterdiği ve parlamenter demokrasiye bir saldırı niteliğinde olduğunu belirtmekte.

Üç milletvekillinin vekilliklerinin düşürülmesi, böylesine bir dizi hukuka aykırı işlem sonucu gerçekleşmişse, TBMM Başkanı’nın kendi takdir yetkisini kullanıp, yargı kararlarını meclise getirmemesi gerekirdi.

Oysa, saygıdeğer bir hukukçu olan Sayın Meclis Başkanı, bunu mekanik bir işlem olarak gördü ve "yargı kararı varsa, bu kararı Meclis’te okutmakla yükümlüyüm" gibi yasama organını, dolayısıyla halk iradesini korumayı reddeden, yasama ile yargı arasındaki kuvvetler ayrılığını gözetmeyen bir tutum içine girdi. Geçmiş yıllarda, Meclis başkanlarının kesinleşmiş yargı kararlarını Meclis’te okutmayıp, milletvekillerinin görevlerini yapmalarına olanak tanımalarının pek çok örneği var. Sayın Meclis Başkanı’nın da böyle davranmasının önünde hiçbir engel bulunmamaktaydı. Nasıl ki, "iki yıl neden beklendiği, neden şimdi?" gibi yanıtlanması güç sorular bulunmakta. Bütün bu soruların yanıtının, Türkiye’nin yönetildiği rejimle ilgili olduğunu, kamuoyu biliyor.

Bu olay da göstermekte ki, geldiğimiz noktada, muhalefet milletvekillerinin TBMM’de mi, yoksa cezaevinde mi olacakları, siyasal iktidarın keyfine kalmış bir konudur. Dolayısıyla, önümüzdeki günlerde cezaevlerindeki milletvekillerinin sayısının artması, sürpriz bir gelişme olmayacak.

[1] Kemal Gözler, Yargıtay’ın Enis Berberoğlu Kararı Hakkında Bir Açıklama,

http://www.anayasa.gen.tr/berberoglu.html