1 yıldır AKP hükümeti tarafından İnternet Kanununa ilave edilmek istenen maddeler, ısıtılıp yeniden önümüze sürüldü. Anayasa Mahkemesi iptal ettiği ve Türkiye'de içerik düzenlemelerini temel hak ve özgürlüklerden ayıran maddeler arasında, 4 saat içinde içerik engelleme, hukuk yerine TİB Başkanı ve hatta Başbakan tarafından kapatma yapılması, TCK'daki 200 ve diğer kanunlardaki 500 kadar suç tanımının her birine atıf yapılabilecek bir engelleme yöntemi getiriliyor.

Hani Türkçemizde bir atasözü vardır; "gelen, gideni aratır" derler ya, aynen öyle bir şey söz konusu; İlk çıkartıldığı yıllarda içinde yer alan 9 katalog suçla, 5651 sayılı kanununu ne kadar eleştirmiştik. Şimdi nerdeyse bu kanunun o ilk halini mumla arayacak hale geldik. 1 yıldan beri iktidarın "ısrar ettiği" bazı maddeler tekrar-tekrar ısıtılıp, ısıtılıp önümüze getiriliyor. Bu düzenlemelerin nelere yol açacağı ise anlaşılan pek düşünülmüyor. 

2 gün evvel TBMM'ye yeni bir kanun teklifi geldiğini aktarmıştık. 5651 sayılı kanuna ilaveler getiren bu yeni torba kanun teklifinde ilk gözümüze çarpan "4 saat" konusundaki ısrardı. Ama torba kanun teklifinde interneti sarsacak çok daha önemli maddeler var. Örneğin, 5651 sayılı kanunda yer alan katalog suçlar kavramı artık tarih olacak gibi gözüküyor. Çünkü TCK'nın bütün suçları ve diğer kanunlarda yer alan suçlar için de kapatma istenebilecek. Bunların sayısı da artık 500-600 kadar suç iddiası. Hatta "kamu düzeni" gibi konularda şüphe üzerine kapatma da mevcut.

 

TİB Başkanı Hatta Başbakan İnterneti Kapatacak

 

Ayrıca bu kanun [1], Anayasa Mahkemesi tarafından ekim ayında iptal edilen [3] "TİB Başkanı tarafından içeriğin engellenmesi" kararını da geri getiriyor. O da yetmiyor, Başbakan'a da aynı yetki veriliyor. Yani hukuk bu kanunla devre dışı bırakılıyor. Çünkü Anayasa Mahkemesinin başkanının emekliliği sonrasında, yeniden bir iptal ile karşılaşılaşılmayacağı düşünülüyor.

19.01.2015 Tarihinde Meclis Başkanlığına arz edilen Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Teklifinin 8inci Maddesi ile 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanuna eklenmesi planlanan 8/A Maddesi ile; 

Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir ve bir kaçına bağlı olarak hakim veya gecikmesinde sakınca olan hallerde Başbakanlık,

Milli güvenlik ve kamu düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili Bakanlıkların talebi ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından içeriğin yayından çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilmesi isteniyor. 

Yorumumuz : Bu maddeye baktığımızda, artık internet erişim engelleme kararlarının hukuki değil idari olacağı ve hatta giderek siyasi olacağı görülüyor. Yani bu kararı, olması gerektiği gibi --demokrasinin 3 erkinden birisi olan-- YARGI (bir mahkeme) değil, 2ci erk yani YÜRÜTME veriyor.

Taslak ile Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması gibi konularda hiç bir kısıtlama olmaksızın erişimin engellenme yetkisi idari kurumlara ve yargı makamlarına verilmektedir. Yani bir suç işlenmesi bile gerekmiyor, ŞÜPHE yeterli oluyor.

 

4 Saat Yeniden Gündemde - Sitelere Savunma ya da İçerik Çıkarma Hakkı Yok

 

Kanun teklifinde, yukarıda belirtilen kararın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından derhal erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik sağlayıcılara bildirilmesi; içeriğin çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereğinin derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren 4 saat içerisinde yerine getirilmesi; söz konusu içerikler çıkarılıncaya kadar erişimin engellenmesi tedbirine devam edileceği maddesi var. 

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı veya Başkanlık tarafından verilen içeriğin çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından yirmidört saat içerisinde Sulh Ceza Hakimin onayına sunulması, hakimin kararını kırksekiz saat içerisinde açıklanması aksi halde kararın kendiliğinden kalması öngörülüyor. 

Yorumumuz : Bu süreçlerin çalışmasına dair ise belirsizlik söz konusu. Ama daha önemlisi, öncelikle içeriğin asıl sahibine bilgi bile verilmiyor. İçerikçinin savunma hakkı ya da "uyar-kaldır" çerçevesinde işlem yapabilme şansı yok. Bunun yerine doğrudan erişim hizmeti aldığı noktadan engelleme yapılıyor. Bu 24 saat ve 48 saat süreçlerinin nasıl işleyeceğine dair de belirsizlik var.

 

İçerik ve Yer Sağlayıcılara Ağır Cezalar

 

Madde kapsamında suça konu olan içerikleri oluşturanlar ve yayanlar hakkında Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulacağı; suçların faaillerine ulaşmak için gerekli olan bilgilerin içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından hakim kararı üzerine adli mercilere verilmesi; bu bilgileri vermeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları hakkında fiiil daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde üçbin günden onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması isteniyor. 

Eklenmesi öngürülen madde ile içeriğin çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi karararının gereğini yerine getirmeyen erişim sağlayıcılar ile ilgili içerik ve yer sağlayacılara 50.000 TL'sından 500.000 TL'sına kadar idari para cezası verilmesi öneriliyor. 

Ayrıca içeriğin çıkartılmaması ve/veya erişimin engellenmemesi kararının uygulanmaması sonucunda Devlet veya kişiler zarara uğramışsa, zararın niteliği ve derecesine göre Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın talebi üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verebilecek.

Yorumumuz : Hem içerik, hem de erişim sağlayıcılara çok ağır cezalar öngörülmesi, lisansların iptaline kadar giden şemaya bakarsak, Türkiye'de içeriğin yaratılmasında ve yayınlanmasında artık özgürlüğün kalmaması anlamına geliyor. İçerikçi kendisine öz-sansür getirecek. O getirmez ise, yayınlatacağı erişim sağlayıcı bulamayacak.

 

İçerik Düzenlemeleri Temel Hak ve Özgürlükler Düzleminden İyice ayrılıyor

 

Kendi yorumumuz dışında, konuyu hukukçulara sorduk; Kanun tasarısının, "Türkiye’nin uluslararası toplum tarafından içerik düzenlemeleri bakımından temel hak ve özgürlük düzleminden ayrılmış, internetin doğasına uygun olmayan bir düzenleme rejimi öngörmüş bir ülke olarak değerlendirilmesine neden olacağı" yorumunu aldık. 

Anayasa Mahkemesinin (aşağıdaki bölümde detayı mevcut) ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin öngördüğü hukuki yol, "erişimin engellenmesi tedbiri yerine hukuka aykırı olduğu kabul edilen ilgili içeriğin yayından çıkartılmasıdır". Bu nedenle, ülkemizin iç hukukuna aktardığı, uluslararası hukuk metinleri gereğince bir yargı kararıyla olması gerektiğine işaret eden hukukçular,"Durum böyle iken hukuka aykırılığın başkaca bir tedbirle engellenmeyeceği, anayasamızın teminat altına olduğu ölçülülük ilkesi süzgecinden geçerek uygulanmasında hukuken bir engel olmayacağı kanaati yargı kararıyla tespit edilmesi gereken ve başkalarının temel hak ve özgürlüklerini zedelemeden en son çare olarak başvurulması gereken erişimin engellenmesi tedbirinin hiç bir kısıtlama olmadan uygulanma yolunun açılması bu konuda ülkemizin tüm hukuksal kazanımlarını örselemektedir. diyorlar.

 

İçerikçiye Bilgi Verilmiyor - İnternet Dinamikleri Gözönüne Alınmıyor

 

Taslak ile içeriğin yayından çıkartılması kararının ilgililerine tebliğ edilme gereksinimi duymadan, doğrudan erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmaya geçilmesi, bunun derhal veya dört saat gibi pratikte uygulanma imkanı olmayan bir koşula bağlanması da düzenlemenin internet ortamının dinamikleri göz önünde alınmadan kaleme alındığını gösteriyor. 

2009 yılında insanoğlunun tarih boyunca ürettiği bilginin tümünün günümüzde 3 gün içerisinde üretilerek dolaşıma sokulduğu bir ortamda, internet üzerinde dolaşan bilgiyi bu öngörüyle denetim altına almanın teknik imkansızlığı kendiliğinden ortaya çıkıyor. 

Ayrıca Taslak’ta bahsi geçen içeriklerin bir çoğunun çok küçük bir iş gücüyle çalışan internet siteleri, bireylerin kendisi veya küresel ölçekte yüz milyonlarca kullanıcısı olan yurtdışındaki internet platformlar veya bunun dışında farklı iş modellerine sahip internet üzerinden paylaşım yapabilen teknolojilerle paylaşılabileceği ihtimali düşünüldüğünde derhal ve dört saat kuralının teknik olarak işlevsizliği görülüyor; kaçınılması gereken erişimin engellenmesi tedbirinin içeriğin çıkartılmasından ziyade uygulamada başvurulacak yegane yöntem olacağı anlaşılıyor.

Hukukçular bu konuda; "Erişimin engellenmesini herhangi bir yasal ve yargısal sınırlama olmadan uygulamanın anayasamız ve uluslararası sözleşmelerle teminat altına alınan temel hak ve özgürlüklere vereceği zararı açıklamak gereksizdir. Bu durum maalesef kamuoyunda ve uluslararası toplumda büyük bir tepki ve eleştiriyle karşılanan ülkemizde milyonlarca kullanıcısı olan sitelerin erişimin engellenmesi ile sonuçlanmış; bu durumun hukuka aykırılığı Yüksek Mahkemizin içtihatları ile net bir şekilde hukuksal açıdan bir çerçeveye kavuşturulmuştur." diyorlar.

 

Taslak Türkiye'nin Bilgi Temelli Ekonomide Küresel Oyuncu Olmasını Engelleyecek

 

Taslak tüm bunların yanında, bilgiye erişim için bilgi toplumunun temel unsuru olan; aracı hizmet sağlayıcı konumunda olan erişim ve yer sağlayıcılar için mevcut hukuksal çerçevemizin aksine çok ağır idari ve cezai yükümlülükler getiriyor. Taslağın öngürdüğü çerçevede bir alt yapı tesis etmenin teknik imkansızlığından ve bu işleri yapan kurumlar için katlanamayacakları bir yatırım yapma mükellefiyetinden dolayı ülkemiz için çok önemli olan bu kurumların faaliyetleri de durma noktasına gelecektir. 

Bunun yanında Taslak ülkemizin taraf olduğu ikili ve çoklu adli yardımlaşma anlaşmaları da dikkate alınmadan kaleme alınmış gözüküyor. Hukukçular bu konuda şöyle konuşuyor; "Yurtdışında yerleşik olan internet sitelerinden yürütülen bir adli soruştuma kapsamında ne şekilde bilgi talebinde bulunulacağı, ülkemizin taraf olduğu adli yardımlaşma anlaşmaları çerçevesinde belirleniyor. Hal böyle iken Anayasımızın amir hükmü gereğince iç hukukumuzun bir parçası olan ülkemizin taraf olduğu adli anlaşma hükümlerine aykırı bir yöntem öngören, bu sitelerin Taslak’da belirtilen çerçevede hiç bir hukuki sorumluluğu olmamalarına rağmen, Türkiye’de yerleşik olan birimlerine ve yöneticilerine karşı idari ve cezai sorumluluk yükletilmesi noktasında yorumlanma tehlikesine sahip bir hüküm getirmek ülkemize bu alanda yapılacak yatırımları engelleyeceği gibi mevcut yatırımların da ülke dışına taşınmasına sebebiyet verebilecektir. "

Yorumumuz : Ülkemiz ekonomik gelişmişliği, genç nüfusu, girişimci ruhu, eğitimli işgücü, teknik olarak bölge ülkelerinden çok daha iyi bir bilgi ve iletişim teknolojileri alt yapısına sahip olmasıyla bilgi temelli ekonomiye geçişte küresel oyuncu olma potansiyeline sahip. Ülkemizin tüm bu artılarının yanında ülkemizde yatırım yapma ortamının en temel eksikliklerinden birisi, ülkemizin bu artılarını destekleyen öngörülebilir ve uluslararası hukukla harmonize olan temel düzenlemelere sahip olmaması olarak biliniyor. Taslak bu noktada ülkemizin bu eksikliğini daha da derinleştiriyor; ülkemizin bilgi temelli ekonomide küresel bir oyuncu olması noktasında önüne çok büyük bir engel koyuyor. 

 

Neye Yol Açar?

 

Sonuç olarak, seçimler yaklaşırken, muhtemelen muhalefetin önünü kesmek için internet kanununa çok ağır değişiklikler getirilmek isteniyor. Bu değişiklikler özetle şunlara yol açabilir;

Temel hak ve özgürlükler alanında, hukuki kararlar yerine, idari kararların geçtiği görülüyor.

TİB Başkanı ve Başbakan içeriğe karar veren kişiler oluyor. Kararlar bireylere bağlı hale geliyor.

4 saat uygulanabilir bir durum değil. Bu nedenle önümüzdeki günlerde hoşa gitmeyen şeylerin otomatik engellendiğini göreceğiz.

Bunların geri açılması için süreçler tanımlı değil. 24 saat - 48 saat gibi ifadeler uygulanabilir değil.

500.000 TL'ye kadar varan cezalar ve lisans iptali tehditi ile BTK'dan Lisans almak zorunda olan "Erişim Sağlayıcılar", baskı altına alınıyor. Bu erişim sağlayıcıların kendilerinin sansür uygulaması anlamına geliyor.

İçerik yaratanların da kendilerine sansür uygulayacakları kaçınılmaz.

Bu kararlar, yabancı firmaların ülkemize yatırım yapmasını zorlaştırır. Ama şu anda bu konuya aldırılmadığını düşünüyoruz.

Bu taslaktaki anti-demokratik yaklaşım ülkemizin yurtdışından görünümünü daha da karanlıklaştırıyor.

Bu çerçevede Taslak’ın derhal iptal edilmesini, TBMM'nin içerik düzenlemleri bakımından yatırım yapma ortamı destekleyici, Avrupa Birliği ile uyumlu ve bilgi temelli ekonomiye geçişteki engelleri kaldırıcı düzenlemeler üzerinde çalışarak sektörümüzün önünü açmasını bekliyoruz. 

BİLGİ NOTU : ERİŞİMİ ENGELLEME İLE İLGİLİ ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI ÖZETLERİ 

Konunun hukuki açıdan önemini anlayabilmek için bu haberin altına Anayasa Mahkemesinin geçen yıl bu konuyla ilgili olarak yayınladığı iptal kararlarını da hatırlatalım;

1 - Anayasa Mahkemesi 2014/3986 sayılı 2/4/2014 tarihli kararı

Samsun 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 04/03/2014 tarihli, İstanbul Anadolu 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 03/02/2014 tarihli ve İstanbul Anadolu 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/02/2014 tarihli kararlarına istinaden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (“TİB”) tarafından koruma tedbiri kararı uygulamış ve twitter.com adresine ulaşım engellenmiştir. TİB’in ilgili kararında, Twitter’da kişilik haklarının ve özel hayatın gizliliğini ihlal gerekçesiyle Türkiye Cumhuriyeti Mahkemeleri tarafından erişimin engellenmesi kararlarının verildiği, bunun üzerine Twitter ile kararlara konu olan içeriklerin kaldırılması için iletişime geçildiği ancak Twitter tarafından söz konusu mahkeme kararlarına duyarsız kalınması sonucu TİB’in mahkeme kararları doğrultusunda Twitter’a erişimin engellenmesi tedbirinin uygulandığı belirtilmiştir.

Bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından TİB tarafından uygulanan idari işleme karşı yürütmenin durdurulması talepli olarak Ankara 15. İdare Mahkemesine dava açılmış ve mahkemece işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleştiği gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında TİB’in Ankara 15. İdare Mahkemesi tarafından verilen yürütmeyi durdurma kararına uymayarak twitter.com adresini derhal erişime açmamasını hukuku aykırı bulmuştur. 

Anayasa Mahkemesi kararında Anayasa’nın düşünce ve kanaatleri ve ifadenin tarzları ve biçimlerinin yanında ifadeyi açıklamaya yönelik araçları da koruma altına alındığı gerekçesiyle Anayasa’nın “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. Maddesi’ne aykırılık taşıdığı gerekçesiyle TİB’in ilgili kararını hukuka aykırı bulmuştur. Anayasa Mahkemesi kararında ayrıca 5651 s. Kanun’da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında TİB’in söz konusu içeriğe ilişkin olarak URL bazında değil de tüm bir siteye erişimin tamamen engellenmesini öngören kararının hukuki dayanağının bulunmadığı belirtilmiştir. 

2 - Anayasa Mahkemesi 2014/4705 sayılı 29/05/2014 tarihli kararı

TİB, 27/3/2014 tarihinde youtube.com isimli internet sitesine erişimi engellemiştir. Youtube LCC, TİB’in erişimin engellenmesi işlemine karşı Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi Başkanlığı nezdinde yürütmeyi durdurma istemli iptal davası açmıştır ve bu dava sonucu yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında youtube.com sitesine erişimin tümüyle engellenmesine yönelik müdahalenin, yeterince açık ve belirgin bir kanuni dayanağa sahip olmadığı ve bu nedenle, siteden yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne ağır müdahale niteliğinde olan söz konusu idari işlemin, Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüklerinin ihlali niteliği taşıdığına karar vermiştir. 

3 - Anayasa Mahkemesi E.2014/149 K.2014/151 no.lu kararı

Anayasa Mahkemesi’nin 1 Ocak 2015 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan E.2014/149 K.2014/151 no.lu kararında 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesine eklenen 16. Fıkrası Anayasa’ya aykırı bulunarak söz konusu fıkranın oy çokluğuyla iptaline karar verilmiştir. Aynı karar içerisinde 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin 5. Fıkrasında değiştirilen ‘dört saat’ ibaresi ise Anayasa’ya aykırı görülmeyerek, iptal talebi reddedilmiştir. 

Karara konu madde hükmünde TİB’e, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesini sağlamak üzere internet sitelerine erişimi engelleme yetkisi verilmektedir. Anayasa Mahkemesi böyle bir amacı sağlamak için TİB’e tek başına yetki verilemeyeceği, ilgili Kanun’da yargı mercilerine verilen erişimi engelleme yetkisinin sınırları bile çizilmişken TİB’in tek başına erişim engellemeye yetkili olmasının açıkça idareye aşırı yetki verilmesi olduğu, bu nedenle Anayasa’ya aykırılık oluştuğu kanaatine varmış ve 8. Maddenin 16. Fıkrasının iptaline karar vermiştir.

5651 sayılı Kanun m. 8/5’te ise erişimi engelleme kararının verilmesi için öngörülen ve daha önce 24 saat olan süre, en geç 4 saate indirilmiş ve bu şekilde karara konu davada iptali istenmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararında erişim engeline karar verilmesi için öngörülen sürenin kanun koyucunun takdiriyle belirlenebileceğini belirtmiş ve bu sürenin azaltılmasını hukuka aykırı içeriklerden mağdur olan kişilerin lehine görmüştür. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi bu hükümde hukuka aykırılık görmeyerek söz konusu hükmün iptalini reddetmiştir.

[1] Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Teklifi