15 Ağustos 2012

Önleme dinlemesinin yasal dayanağı var mı?

Kanun koyucu adli amaçlı dinlemelerin yanında, işlenmesi muhtemel suçların önüne geçilmesi amacıyla önleme dinlemesi tedbirini kabul etmiştir

 

  1. Genel Açıklama

Kanun koyucu adli amaçlı dinlemelerin yanında, işlenmesi muhtemel suçların önüne geçilmesi amacıyla önleme dinlemesi tedbirini kabul etmiştir.  Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması bakımından daha hassas ve itina ile uygulanması gerektiğini ve bu husustaki yasal düzenlemelerin çerçevesinin kesin sınırlarla belirlenmek ve hak ve hürriyetlere müdahale bakımından geniş tutulmamak suretiyle kabul edilmesinin isabetli olacağını düşündüğümüz önleme dinlemesinde, henüz ortada bir suçun işlendiği iddiası olmayıp, işlenebilme veya sonuçları ağır olabilecek nitelikteki suçlara geçiş yapılabilme ihtimali bulunmaktadır. Anayasa m.13, 22/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2’e göre, kamu otoritesi tarafından sıkı şartlara bağlı olarak önleme dinlemesi yapılabilir.

Devletin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunmak, bu gayeyle bilgi toplamak, değerlendirmek, yetkili makamlara veya kullanma alanına ulaştırmak, Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapmak maksadıyla polis ve jandarma tarafından casusluk suçları hariç CMK m.250’nin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların önlenmesi için ve Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından da 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi çerçevesinde, özellikle Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önüne geçilmesi amaçlarıyla önleme dinlemesine başvurulabileceği kabul edilmiştir.

Aşağıda, önleme dinlemesinin yasal dayanağının var olup olmadığı ve önleme dinlemesi ile ilgili hangi yargı merciine yetki verildiği hususları açıklanacaktır.

 

  1. Durum Tespiti

Kanun koyucu, CMK m.250 birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen suçların işlenmesinin önüne geçilmesi amacıyla önleme dinlemesi yapılabileceğini kabul etmekle birlikte, CMK m.250 ile görevli ve yetkili mahkemeleri kaldıran ve kamuoyunda “Üçüncü Yargı Paketi” adı ile bilinen 6352 sayılı Kanun, sadece özel yetkili mahkemelerin değil, önleme dinlemesinin yasal dayanağı olan CMK m.250’nin tüm hükümlerinin yürürlüğüne son vermiştir. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendi, polis ve jandarma tarafından yapılan dinlemenin usul ve esaslarının düzenlendiği 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu (PVSK) Ek m.7/2 ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun (JTYK) Ek m.5/1 tarafından önleme dinlemesine yasal dayanak olarak gösterilen CMK m.250/1’in (a), (b) ve (c) bentlerini kaldırmıştır. Önleme dinlemesi için bahsettiğimiz bu yasal dayanak yoksunluğu, sadece polis ve jandarma için geçerlidir. MİT yönünden bu tür bir sorun bulunmamaktadır. Çünkü MİT Kanunu’nun 6. maddesinin ikinci fıkrası, PVSK ve JTYK’dan farklı olarak CMK m.250’ye atıf yapmamıştır. CMK m.250’nin kaldırılması, MİT’in önleme dinlemelerinde bir yasal boşluğa yol açmamıştır.

Temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanabileceğini gösteren Anayasa m.13 ile haberleşme hürriyetinin çerçeve sınırlarını düzenleyen Anayasa m.20/2 ve İnsan Hakları Avrupa sözleşmesi m.8/2 uyarınca, haberleşme hürriyetini sınırlamaya dair her türlü tasarrufun Anayasada gösterilen çerçeveye bağlı kalınarak kanunla düzenlenmesi gerektiğinden, yukarıda bahsettiğimiz hüküm boşluğu giderilmeden polis ve jandarma tarafından önleme dinlemelerine devam edilebilmesi mümkün gözükmemektedir. Polis ve jandarmanın yapacağı önleme dinlemelerindeki sorun, dinleme kararını hangi yargıcın vermesi gerektiği değil, yargıcın hangi yasal dayanakla bu kararı verebileceğidir. 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılır.” hüküm, yalnızca “ağır ceza mahkemeleri” ile ilgili bir düzenleme öngörürken, polis ve jandarmanın önleme dinlemesi yapabilmesinin yasal dayanak boşluğunu gidermekten çok uzaktır. Geçici maddede düzenlenen bu hüküm, sadece TMK m.10 ile yetkili kılınan mahkemelerin, CMK m.250 ile yetkili kılınan mahkemelerin yerini aldığını, mevzuatta bu mahkemelere görev ve yetki itibariyle yapılan atıfların TMK m.10 ile yetkili kılınan mahkemelere yapılmış sayılacağını, bu mahkemeler arasında karışıklık çıkmasının önlenmesini amaçlamaktadır. Bunun dışında geçici m.2/7’nin, haberleşme hürriyetini kısıtlamaya yönelik yasal dayanak olarak kabul edilemeyeceğini, çünkü Anayasa m.13 gereğince bu tür kısıtlamaların ancak yasa hükmü ile düzenlenebileceğini ifade etmek isteriz. 6352 sayılı Kanun, “CMK m.250’ye yapılan atıflar, TMK m.10’a yapılmış sayılır.” hükmüne yer verse idi, kanun düzenleme tekniğine ve Anayasa m.13’ün aradığı net yasal düzenleme gereğine pek uygun düşmese de, haberleşme hürriyetinin sınırlaması açısından bu derece ağır bir sorunla karşı karşıya kalınmazdı.

Netice itibariyle; PVSK ek m.7 ve JTYK ek m.5’de, TMK m.10/4’ü dikkate alan yasal düzenleme yapılmaksızın, önleme dinlemesinde yaşanan yasal dayanak sorununun ortadan kalkmayacağı tartışmasızdır. PVSK ek m.7/2 ve JTYK ek m.5/1’de yer alan “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla” yerine, “Terörle Mücadele Kanunu’nun 10 maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla” hükmü getirilmedikçe, bu sorun yaşanmaya devam edecektir.

Bu nedenlerle; Adalet Bakanlığı’nın 13.08.2012 tarihli ve 27 sayılı basın açıklamasına ve gerekçesine iştirak etmemekteyiz.

 

  1. Yetki

Önleme dinlemesi tedbiri kararını vermeye yetkili yargı mercii yönünden bir karışıklık olduğu düşünülmektedir. Yasa metinleri incelendiğinde, bu konuda bir karışıklık olmadığı, fakat polis ve jandarma yönünden şu an itibariyle yasal dayanak boşluğu olan önleme dinlemesi konusunda yerinde bir düzenleme yapıldığını söylemek de mümkün değildir.

Terörle Mücadele Kanunu’nun yeni 10. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, soruşturma aşamasında yargıç tarafından verilmesi gereken kararları almak, bu kararlara yapılan itirazları incelemek ve yalnızca bu işlere bakmak üzere, kamuoyunda “özgürlük hakimi” adı ile bilinen “uzman yargıç” görevlendirilmesi öngörülmüştür. Kovuşturma aşamasında bu yargıcın yetkilendirilmemesi, eleştirilmesi gereken ayrı bir tartışma konusunu oluşturmaktadır. Soruşturma aşamasında adli dinlemelere ilişkin karar verecek makam uzman yargıç iken, kovuşturma aşamasında adli dinlemeler için kararı TMK m.10 ile yetkili mahkeme üyeleri verebilecektir.

Önleme dinlemesine karar verecek yargı makamı bakımından bu derece bir netlik bulunmamaktadır; zira önleme dinlemesinin usul ve esaslarının düzenlendiği PSVK Ek m.7/3 ve JTYK m.5/2’ye göre, CMK m.250/1 uyarınca kurulan ağır ceza mahkemesi üyesi önleme dinlemesi kararı verebilmekte idi. 6352 sayılı Kanunla CMK m.250 ile özel yetkili mahkemelerin kaldırıldığı dikkate alındığında, önleme dinlemesi kararının hangi yargı makamı tarafından verileceği sorunu gündeme gelebilir. 6352 sayılı Kanunun yukarıda yer verdiğimiz geçici 2. maddesinin yedinci fıkrası soruna çözüm getirmiştir. Bu hüküm tarafından yapılan atıftan, CMK m.250 ile yetkili ağır ceza mahkemeleri yerine kurulan TMK m.10 ile yetkili ağır ceza mahkemeleri üyelerinin önleme dinlemesi kararı verebileceği anlaşılmaktadır. Bu yetkilendirmeye katılmamaktayız. Önleme dinlemesi kararını, ağır ceza mahkemesi üyesi yerine, davalara katılmayan, sırf tedbirler konusunda uzman yargıçların yetkilendirilmesine dair yasal düzenlemeye gidilmesi isabetli olacaktır.             

 

Yazarın Diğer Yazıları

Suçtan caydırma yöntemi: Ölüm cezası

Bu yazıyı kısa ve net bir şekilde kaleme almaya çalışacağım. Meselenin duygu içeren ve insani tarafları olsa bile, elbette “hukukçu” kimliğimi de elden bırakmayacağım.

Park halindeki araçlarda önleme araması

Önleme araması; henüz suç işlenmeden yapılan, suçun işlenmesini önlemek, güvenliğin, kamu düzeni ve barışının bozulmamasını sağlamak, kişi hak ve hürriyetlerini korumak amacıyla somut gerekliliğin ortaya çıktığı durumlarda Anayasa m.20/2’ye göre başvurulan bir tedbirdir.

Basın kanunu 'internet haber siteleri' için değişiyor

Kanun koyucu; internet yayıncılığında gerçekleşen gelişmeler, Anayasa m.26 gereğince internetin düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti yolu sayılması ve Anayasa m.28 ile güvence altına alınan basın hürriyetinin kapsamına girmesi, internet yayıncılığının hukuk kurallarına ihtiyaç duyması, interneti kullananlar ve internet kullanımından etkilenenlerin hak ve hürriyetleri ile sınırlamaların neler olduğunun tayin edilip netleştirilmesi amacıyla yasal düzenlemeye gidilmesini öngörmektedir.