İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi, 18 Mart 2011 tarihli Lautsi ve diğerleri - İtalya kararında, İtalyan devlet okullarında haç bulunmasının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 1. Ek Protokolü’nün “Eğitim ve öğrenim hakkı” başlıklı 2. maddesini ihlal etmediği sonucuna varmıştır. Büyük Daire kararında ayrıca, Sözleşmenin “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. maddesi açısından farklı bir sorun bulunmadığına ve dolayısıyla bu madde yönünden ayrı inceleme yapılmasına gerek olmadığına da işaret edilmiştir.

Büyük Dairenin bu kararı, bir ilkokul öğretmeninin türban takmasının yasaklanmasının Sözleşmeye aykırı kabul edilmediği 15.02.2011 tarihli Dahlab – İsviçre kararı ve üniversiteye türban takarak girişin yasaklanmasının Sözleşmenin 9. maddesini ihlal etmediği yönündeki 10.11.2005 tarihli Leyla Şahin – Türkiye kararları ile aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle haklı eleştirilere muhatap olmuştur.

Leyla Şahin ve Dahlab kararlarında Mahkeme, diğer unsurlarla birlikte ülkelerin laik yapılarına vurgu yapmış ve her iki uyuşmazlığa konu ihtilafta da devletlerin geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu belirtmiş ve uygulamaların Sözleşme ile uyumlu olduğuna karar verirken, takdir yetkisine dair aynı vurgunun yapıldığı Lautsi kararında ise, devletlerin takdir yetkisini bu defa bir yasaklama amacıyla değil, devlet okullarında haçın bulunmasına izin verilmesi için kabul etmiştir. Mahkeme bu değerlendirmeyi, ilk ve ortaokulların derslik duvarlarına haç takılmasını, her ne kadar haçı dini bir simge olarak kabul etse de, haçın varlığını bir dayatma olarak kabul etmeyip, yine de ulaştığı sonuç itibariyle masum görmek suretiyle yapmıştır.

Mahkeme, gerek Dahlab ve gerekse Leyla Şahin kararlarında devletlerin uyguladıkları yöntemin Sözleşme ile uyumlu olup olmadıklarını denetlemiş ve bu uygulamayı Sözleşme ile ihlal edildiği iddia edilen haklar açısından değerlendirmeye tabi tutmuştur. Oysa Lautsi kararında Mahkeme, bir adım ileri giderek sadece yöntemi, yani devlet okullarında haçın varlığını değil, haçın varlığının öğrenciler üzerindeki muhtemel etkilerini de değerlendirmiş ve bu etkilerin ispatlanamadığını belirtmiştir.

Kanaatimizce bu durum, Lautsi kararına müdahil olarak katılan 33 Avrupa Parlamentosu üyesinin, 10 sivil toplum kuruluşunun ve 10 sözleşmeci devletin, Mahkeme üzerinde oluşturduğu baskının da ilginç bir tezahürüdür. Bir yandan kendisini Avrupa Konseyi kursa da bağımsız olduğunu her zaman dile getiren ve hakimlerinin tarafsızlığı ile övünen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, oybirliği ile alınan Daire kararının sonradan hangi şekil ve şartlarda Büyük Daire tarafından bu defa ikiye onbeş oyçokluğu ile ortadan kaldırıldığını anlamak zordur.

Belirtmeliyiz ki, Büyük Daire kararına konu olay daha önce Mahkemenin İkinci Dairesi tarafından incelenmiş ve gerek Sözleşmenin 9. maddesi ve gerekse 1. Ek Protokolün 2. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Bu görüşün tam tersi yönde karar veren Büyük Daire ise, kural olarak sözleşmeci devletlerin dine verilen yerde dahil olmak üzere bu alandaki seçimlerine, bu seçimlerin bir aşılamaya (dikte etmeye) dönüşmedikleri sürece saygı gösterilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Devlet okullarındaki sınıflarda Hristiyanlığa atıfta bulunan haçın bulunmasını öngören düzenlemenin, Ülkenin çoğunluk dinine okul çevresinde öncelikli bir gözle görünürlük sağladığını kabul eden Büyük Daireye göre, okullarda diğer dinlere mensup bireylere tanınan kolaylıklar da gözönünde bulundurulduğunda İtalya’nın, başka dinlere inanan, inançsız olan veya herhangi bir dine bağlı olmayan ya da felsefi inançları olan öğrencilere karşı hoşgörüsüz olduğu iddia edilemez. Bu sebeple, devlet okullarında haç bulundurulmasına dair düzenleme Sözleşme kapsamında herhangi bir ihlale yol açmamaktadır.

Büyük Dairenin, sınıflarda haçın varlığından başka, haçın başvurucular üzerinde ne gibi etkileri olduğunu incelemesi doğru değildir. Çünkü Dahlab kararında Mahkeme, ilkokul öğretmenin türban takmasının 4 ila 8 yaş arasındaki öğrenciler için güçlü bir dış sembol olduğunu belirtmiş ve türbanın cinsiyet eşitliği ilkesi ile bağdaştırılmasının zor olduğunu belirtmiştir. Ancak uyuşmazlığa konu olayda, başvurucunun türban takarak öğretim faaliyetine katıldığı dört yıl süresince öğrenciler veya ailelerinden herhangi bir şikayette bulunulmamıştır. Buna rağmen Mahkeme, Cenevre’nin laik bir kanton olduğu da dahil olmak üzere, diğer birçok sebebi gözönünde bulundurarak, başkalarının hak ve özgürlükleri ile kamu düzeni ve güvenliğini sağlamayı amaçlayan bu yasağın demokratik bir toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, ülkelerin özgün koşullarını değerlendirmek suretiyle aynı konuya ilişkin farklı kararlar vererek sübjektif yorum yapması, kanaatimizce Sözleşme ile güvence altına alınan haklara ilişkin koruma standardını düşüreceğinden, terk edilmesi gereken bir yaklaşımdır. Ayrıca Mahkeme, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Ek protokollerinde yer alan kurallarla ilgili yeknesak ve emsal olabilecek ölçüt ve kararları vermesi gerekirken, çok tehlikeli bir yaklaşımla kuralları sübjektif ve her üye ülkeye göre değişebilecek şekilde yorumlama riskini almıştır. Ulusüstü yargı gücü olan Mahkeme, evrenselliği ve ortak uygulama getirmeyi reddedip, yerine kişiye, davaya ve üye devlete göre değişebilen, muğlak ve “eşitlik” ilkesine ters bir uygulamaya girmiştir.

Mahkemenin “eşitlik” ve “laiklik” ilkelerine, bir uygulamanın özellikle din ve vicdan hürriyetini ihlal edip etmediğini denetlerken, ülkeden ülkeye farklılık gösteren değerlendirmelerle yorumlaması doğru değildir.

Ülkelere ve inançlara göre farklı yorumlar, Sözleşme ile garanti altına alınan hakların farklı ülkelerde farklı koruma görmesi gibi tutarsız bir sonuca varılmasına yol açabilecektir. Bu sebeple Mahkemenin, Dahlab kararında sadece ilkokul öğretmeninin türban takmasını incelemesi, ancak Lautsi kararında sınıflardaki haçın varlığı ile birlikte haçın başvurucular üzerindeki etkisini araması isabetli değildir. Kaldı ki Dahlab kararında, başvurucunun türban takması ile ilgili öğrenciler veya ailelerinden herhangi bir şikayet dahi yapılmamıştır.

Mahkeme, herhangi bir inanca dair sembolün Sözleşmeye uygunluğunu denetlerken, mutlaka “eşitlik” ilkesini gözönünde bulundurmalı ve baskı altında kalıp siyasi veya dini bir yorum yapmadan, tarafsızlık ilkesi çerçevesinde değerlendirmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mahmut Can Şenyurt