Mahkemelerin verdiği kararda oy birliği bulunması ile oy çokluğu olması kararın gücü ve otoritesini etkiler mi?

Hele hele Anayasa Mahkemesi (AYM) gibi 15 - 16 kişilik mahkeme heyetlerinde kararın bir veya iki oy farkla çıkması ( 8 - 7 veya 9 - 7 gibi), hatta oyların yarı yarıya eşit çıkıp başkanın oyunun üstün gelmesi sayesinde o ya da bu yönde karar çıkması durumunda o yargısal kararı uygulama ve yerine getirme konumunda olan daha alt mahkemeler veya idari makamlar açısından doğuracağı etkiler ülkemizde gerek akademik boyutta gerek kamuoyunda pek de irdelenmiş hususlar değildir. Özellikle de tartışmalı ve kamuoyunda önem verilen dosyalarda bu konu daha da önemli hale gelmektedir.

Bu tür mahkeme heyetlerinde karar toplantısına katılanların toplamının tek sayıda olması halinde sorun bulunmayabilir. Ama çeşitli nedenlerle heyetin çift sayıda olması durumunda oyların da eşit veya yakın çıkması halinde çeşitli sorunlar ortaya çıkıyor.

Örneğin AYM şu anda 16 üyeden oluşuyor. Birkaç ay sonra askeri yargıdan gelen bir üyenin görevi sona erecek ve yerine yenisi seçilmeyeceğinden sayı 15’e düşecek ve fazla sorun kalmayacak sanılabilir. Fakat yine de sorun devam edecek.

Nasıl mı?

Mahkeme kararlarında sadece karar sonucunda oy çokluğu sağlanması yetmiyor. Karar gerekçesinde de oy çokluğu sağlanması gerekiyor. Çünkü mahkemenin kararı (karar sonucu) ile gerekçesi bir bütündür. Birbirinden ayrılamaz. Bazen mahkeme kararları için "karar bağlayıcıdır ama gerekçe bağlayıcı değildir" gibi safsatalar duyarsınız. İnanmayın. Yargı kararı ne kadar bağlayıcı ise gerekçesi de aynı derecede bağlayıcıdır.

Özellikle temyiz mercii konumundaki yüksek mahkemeler için bu olgu çok daha önemli. Çünkü karar üst mercide bozulup alt mercie geldiğinde bozma gerekçesinde çoğunluk sağlanmadıysa yargılamanın devamında ciddi sorunlar oluşur. Hele de farklı gerekçeler yargılamayı devamında farklı noktalara götürebilecekse.

AYM normalde temyiz mercii olmadığı için gerekçede çoğunluk sağlama sorunu iptal davaları için fazla ciddi olmayabilir. Ama gerek bireysel başvuru kararlarında gerek siyasi parti kapatma gibi nitelikli çoğunluk gerektiren kararlarında aynı sorun yaşanabilir. Örneğin hatırlarsanız AK Parti’nin kapatma kararında benzer bir sorun yaşanmıştı ve parti, kapatılmaktan tartışmalı bir yorumla kılpayı kurtulabilmişti.

Bu konuda yani heyetlerde yakın çıkan oylamalarda gerekçede ve hatta bazen karar sonucunda çoğunluğu sağlayabilmek için yüksek mahkemelerde geliştirilmiş bazı teamüller mevcut. En çok kabul göreni, en uçtaki gerekçe/gerekçelere ait oyların kendisine en yakın gerekçe/gerekçelere ait oylarla birleştirilmesi. Ya da gerekçede de çoğunluğun sağlanabilmesi ve mahkemenin "itibarının" korunabilmesi adına, yakın gerekçede olanlara psikolojik "baskı" yapılıp gerekçelerinin revize edilmesine çalışılması.

Bu nedenle mahkeme heyetlerinde sayının tek sayı olması da sorunu tam gidermez. Kararın oy birliği veya geniş bir çoğunlukla alınmayıp, bir veya birkaç oy farkla alınmasında her zaman potansiyel sorun doğabilir.

Benzer sorun Danıştay’ın en üst yargısal karar mercii olan İDDK ve VDDK için de söz konusu. Birçok dosyada heyetler çift sayıda toplanabiliyor ve oyların eşitliği veya yakınlığı halinde hem karar sonucunun hem de karar gerekçesinin oluşumunda ciddi sorunlar yaşanabiliyor. Eşitlik halinde en kıdemsiz üyenin heyet dışı kalması uygulaması ise ayrıca sorunlu.

Karşı oy, yargı kararının otoritesini sarsar mı?

Bu konudaki tartışmaya değer diğer bir konu, mahkeme kararlarında karşı oy kullanılıp kullanılmaması konusu.

Anglo - Amerikan sisteminde karşı oy kullanımı çok önemsenen ve ciddiye alınan bir uygulama. Çünkü her bir yargıcın bireysel olarak oyuna ve kararına özel önem atfediliyor. Mahkeme heyetinin kararının her bir üyenin müstakil iradesinden bağımsız "genel" bir iradeyi yansıttığı şeklinde değil, bağımsız her bir yargıç iradesinin bir tür matematiksel toplamı gibi kabul ediliyor. Hatta bu bireyselciliğin bir tür yansıması olarak, ABD Yüksek Mahkemesi'nde heyetin çoğunluk kararının gerekçesini de bu yönde oy kullanmış üyelerden biri yazıyor. Yüksek Mahkeme kararları hukuk fakültelerinde okutulurken kararı yazan o üyenin adıyla anılıyor.

Bu anlayışın tam karşısındaki uygulama ise Fransız uygulaması.

Fransa’da gerek Danıştay (Conseil d’Etat) gerekse Anayasa Konseyi’nin (Conseil Constitutionnel) geleneksel uygulaması ise, kararlarda kararın oybirliği ile mi oy çokluğu ile mi alındığının belli olmaması. Yani varsa bile karşı oyların kararda belirtilmemesi ve karar metinlerinde karşı oylara yer verilmemesi.

Fransızların anlayışında mahkemenin verdiği karar tek tek yargıçların bireysel iradelerinin toplamı gibi değil, bireysellikten arındırılmış biçimde, soyut olarak "mahkemenin genel iradesinin ifadesi" şeklinde algılanıyor.

Kararlarda karşı oylara yer verilmemesi ve kararların oybirliği ile mi oy çokluğu ile mi alındığının belirtilmemesinin nedeni ise mahkeme kararının yargısal "otoritesini" zaafiyete uğratmama düşüncesi. Bu durumun mahkeme kararının manevi gücünü ve kamusal otoritesini artıracağı ve uygulanmama ve kaile alınmama olasılığını düşüreceği hesaplanıyor.

Sonuçta gerek yargıcın bireysel iradesine saygı bağlamında, gerekse karşı oy gerekçelerinin bazen üst yargısal başvurularda taraflar için yol gösterici olabileceği noktasında, kanaatim, bizde de yerleşmiş olan karşı oya yer vermenin daha doğru olduğu.

Ne var ki gerek ülkemizde olduğu gibi yargı kararlarının "otorite"sini ve kamusal gücünü kabul ettirmede alt mahkemeler ve idari makamlar nezdinde ciddi sıkıntıların yaşandığı ülkelerde, gerekse mahkeme kararlarının pek de fazla sorgulanmamasını sağlamak adına, Fransız sisteminin de kendi içinde tutarlı yönleri bulunduğu yadsınamaz.

Gerçi Berberoğlu Kararında AYM kararı oy birliği ile alınmıştı. Buna rağmen yerel mahkemede bu yüksek mahkeme kararını yok sayma rezaleti yaşanabildi. Dolayısıyla sistemin bir kere şirazesi kayınca ne yapılsa boş olabiliyor gerçi.

"Bıçak sırtındaki" hukuk devleti

Bu sorunu halen ülkemizde daha da güncel ve ilginç kılan gelişme, AYM’de kamuoyunun çok yakından takip ettiği ve çok önemli görülen kritik kararlarda son dönemde 8 - 8 veya 9 - 7’lik bir bloklaşmanın bulunduğunun anlaşılması.

Örneğin yakın zamanlardaki KHK’lı akademisyenler için ihlal kararı ile şehirlerarası yollarda toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmayı yasaklama kararları için iptal kararı AYM heyeti oylamasında 8 - 8 eşitlik çıkması üzerine Başkanın oyunun üstün olması nedeniyle bıçak sırtında çıktı.

Çoklu baro ve Barolar Birliği delege yapısında üye olunan avukat sayısını neredeyse hiç dikkate almayan kanun hakkındaki ret kararı ile son çıkarılan ceza affı yasasının aslında "af" olmadığına (!) ilişkin karar 9 - 7 çoğunlukla alındı.

Yani, AYM’de halen evrensel "hukuk devleti" normlarını önemseyenler ile "özgürlük - güvenlik" dengesinde ikincisine ağırlık verip ilkini ikinci planda görenler arasında 8 - 8 ile 9 - 7 arasında gidip gelen sarkaç misali bıçak sırtı bir durum var.

Yakınlarda vefat eden ABD Yüksek Mahkeme yargıcı Ginsburg gibi, mahkemedeki üye sarkacının kritik kararlarda o ya da bu yönde tecelli etmesinde belirleyici noktada olan –şahsen de tanıdığım ve insan olarak çok sevdiğim - AYM’deki o yüksek yargıcın omuzlarında bu kadar ağır bir yük taşımak zorunda kalmasının ne kadar insani olduğu da ayrı bir konu.

Ama sonuç olarak, tıpkı demokrasimiz gibi, hukuk devletimizin de "bıçak sırtında" olduğunu bilmek ciddi şekilde endişe verici.