Anayasa Mahkemesi (AYM) dün (8 Eylül) yayımlanan bireysel başvuru kararında, OHAL KHK'sı hükmü uyarınca HSK tarafından idari bir "tedbirle" savcılık mesleğinden ihraç edilen kişinin serbest avukatlık yapmasına engel olan idari yargı kararının açıkça hatalı olduğuna ve başvurucunun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar verdi.

Aslında asıl niyetim, sonucu ve özellikle de gerekçesi açısından gerçekten üst seviyedeki ve hatta yüksek mahkemenin son yıllardaki en doyurucu gerekçe ve içerikteki kararlarından biri olarak gördüğüm bu kararı değerlendirmek değil.

Yeri gelmişken kısaca bunu da yapayım. Ama bu karar vesilesiyle esas vurgulamak istediğim şey, 21. yüzyılda geldiği noktada Türk Hukukunun en temel hukuksal kavramlara verdiği anlam ve bu kavramların içeriğinde teknik açıdan standart bir yoruma ulaşmadaki gerçekten üzücü acizliği.

Kamu hizmeti öteden beri hukukta kullandığımız en temel kavramlardan biri. Gerek Anayasada gerek yüzlerce hatta binlerce kanun ve diğer mevzuatta sıklıkla kullanılan bir kavram. Hatta idare hukukunun belki de en önemli birkaç kavramından biri. Fakat bu kadar önemli bir kavramın dahi somut olarak ne anlama geldiği konusunda Adalet Bakanlığından barolara, çeşitli seviyelerdeki mahkemelerden kanun koyucusuna kadar devletin hiçbir birimi 2020 yılında dahi henüz net bir fikir birliğine varmış değil! Evet, şaka gibi! Ama maalesef öyle.

Anayasa "kamu hizmetine girme"yi kamu görevlisi yani memur olabilme olarak belirlemişken (m.70), kanun (Avukatlık Kanunu), avukatlığı hem "kamu hizmeti" hem de "serbest meslek" olarak tarif etmiş. Aslında Anayasanın tanımına açıkça aykırı, ama avukatlığı onore etmek için kamu hizmeti deyimi teknik anlamı dışında kullanılmış.

Oysa dünyanın her medeni ülkesinde avukatlık en başta gelen serbest mesleklerden biridir. Serbest meslekle devlet memuriyeti ise birbirinin tamamen zıddı iki kavramdır. Tıpkı soğuk ile sıcak gibi. Ak ile kara gibi. Yaş ile kuru gibi. Bu nedenle bir işin hem kamu görevi yani memuriyet hem de serbest meslek olması, bir şeye hem yaş hem de kuru; hem sıcak hem de soğuk demek gibi bir çelişkidir.

Hadi kanun koyucu yanılıp "abesle iştigal etmiş" ise bu çelişkili hükmü kişi haklarını ihlal etmeyecek şekilde objektif ve teknik olarak yorumlayarak sorunu çözmek önce koskoca Adalet Bakanlığının sonra da bağımsız (!) yargının işi olmalı değil mi?

Evet ama öyle olmamış. Bakanlık da, davaya bakan idare mahkemesi de, üst mahkeme olan bölge idare mahkemesi de, kanundaki kamu hizmeti ifadesini baz alıp, avukatlığın memuriyet gibi "devlete sadakat yükümlülüğü olduğu" şeklinde muhteşem bir yorum yapmış! Bu yoruma göre örneğin avukatlar devlete karşı suç işleyenleri savunamayacak! Savunursa da kendi müvekkili tarafında değil devlet tarafını tutması gerekeceğinden, müvekkili lehine olan hususları ileri süremeyecekler herhalde!

21. yüzyılda hukukumuzun geldiği noktaya bakın. Harika değil mi!

Bu noktada bir yanlış anlaşılma olmasın. Hukukta bazı kavramların yorumunda tartışmalar olabilir. Bazı kavramların yorumu zaman içinde değişebilir ve gelişebilir. Ama buradaki durum bundan farklı.

Hukukta bir kavram ne kadar karmaşık ve tartışmaya açık olursa olsun, gerek hukuka saygılı idarenin (hele Adalet Bakanlığının) gerek mahkemelerin yapması gereken, bu kavramın ilgili herkesin öngörebileceği şekilde standart ve doğru bir yorumunu ortaya koymaktır. Aksi halde hukuk kişiler için öngörülemez olur. Hukukun en büyük düşmanı belirsizliktir.

Örneğin Fransa'da da kamu hizmeti kavramı idare hukukunda öteden beri tartışmalıdır. Siyasi iktidarların ekonomi politikalarına göre değişkenlik gösterir. Ama herhangi bir zaman diliminde yargı organlarının bu kavramı somut olarak nasıl algıladığı bellidir ve bu kavramın o zaman diliminde standart bir yorumu vardır. Bu yorum en üst seviyede Danıştay tarafından standardize edilmiştir ve tüm alt mahkemeler de ilgili idari makamlar da bu standart yoruma göre hareket eder.

Uzun süredir kamu hizmeti için yapılan standart tanım ise bellidir. Kamuya yararlı olması ve özel ticari faaliyet ve serbest meslek olarak gereği gibi yerine getirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle kanun tarafından bu özel faaliyetlerden farklı ve spesifik bir hukuksal rejime tabi tutulmuş olan faaliyetler kamu hizmetidir.

Geçmişte özelleştirmeleri iptal edebilmek için kamu hizmetini kamuya yararlı her tür faaliyet olarak tanımlayan (berberin, restoranın, marketin, taksinin de yaptığı kamuya yararlı oysa!) AYM kararı mı ararsınız? Avukatlığı "hizmet olarak" kamu hizmeti, "meslek olarak" serbest meslek olarak tanımlayan (ne demekse!) Danıştay kararı mı? Avukatların memur gibi devlete sadakat görevi olduğunu öngören (Sovyet Birliği gibi!) idare mahkemesi ve bölge idare mahkemesi kararı mı?

Bu bağlamda kuşkusuz serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmeti olarak görmek de, avukatlığı devlet memuriyeti ile aynı kefeye koymak da akla ziyan yorumlar. Üstelik başka konularda bir sürü akla ziyan hükümler koyan OHAL KHK'lerinin kamudan ihraç edilenler için (her nasılsa!) avukatlık yapma yasağını açıkça öngörmemesine karşın.

Sonuçta hukuk sistemimizde halen evrensel hukuk normlarına ve temel insan hakları kurallarına uyum sorunumuz yanında en birincil sorunumuz hukuksal kavram ve ilkelerde yorum standardı oluşturamama sorunu. Ülke olarak "standart" kavramına ciddi bir alerjimiz ve yeteneksizliğimiz var galiba!

Yine de Allahtan ülkede halen (ve şimdilik!) böylesine hukuksal belirsizliklere asgari düzeyde de olsa engel olarak hukukta bazen makul bir standart sağlayabilen bir AYM var. Hiç yoktan iyidir.