Pandemi günlerinin hukuk starları "genelgeler" hakkında daha fazla yazmayacaktım aslında.

Ama geçen gün değerli meslektaşım ve arkadaşım Kemal Gözler'in bu konuda yazdığı yazı sonrası birkaç söz etmem gerekti.

Öncelikle vurgulamam gerekir ki demokrasi ve hukuk devleti hassasiyetleri açısından Gözler ile aynı taraftayız. Özü itibarıyla farklı düşünmüyoruz.

Ama teknik yönden bazı noktalarda farklı görüşteyiz.

Gözler, Fransız idare hukukunu referans göstererek, genelgelerin idarelerin iç işleyişini düzenlemesi gerektiğini (içdüzen işlemi) ve kişilerin hukuksal durumlarında etki doğurmasının mümkün olmadığını ve bu nedenle hukuken icrai idari işlem özelliği taşımalarının, yani "kural koymalarının" mümkün olmadığını; bu nitelikte olmayan genelgelerin (Türkiye'deki son pandemi genelgeleri gibi) yargı yerlerince hiç esasa dahi girmeden, salt şekilden iptal edilmeleri gerektiğini savunuyor.

Doğrudur. Fransız hukukunda genelgeler hakkında teoride ve (istisnaları olsa da) uygulamada böyle bir anlayış var.

Fakat ne var ki Türk hukuku uygulamasında genelgeler hakkında böyle bir anlayış hiç olmadı.

Mevzuatta hiçbir zaman genelgelerin kural koyucu yani "icrai" nitelik taşıyamayacağına dair bir hüküm bulunmadı. Danıştay hiçbir zaman genelgelerin "icrai" yani "kesin ve yürütülebilir" işlem olmadığı yönünde içtihat geliştirmedi. Bilakis genelgeleri çoğu kez icrai işlemler olarak gördü ve esasına da girerek denetledi.

Hatta tam tersine Türk hukukunda yönetmelikler dışında kalan idari düzenlemelerle (adsız idari düzenlemeler) gerek kanunları gerek CBK'leri gerek yönetmelikleri gerekse diğer idari düzenlemeleri sadece açıklamak değil, yorumlamak ve detaylarını belirlemek herzaman mümkündür. Buna hiçbir hukuksal engel bulunmadığı gibi, bunun hangi idari düzenleme ismi ve şekli ile yapıldığının da önemi yoktur. Bunlar tebliğ, yönerge, talimat, genel esaslar, esaslar, usul ve esaslar şeklinde ve isminde olabileceği gibi, pekala "genelge" isminde de olabilir.

Bu bağlamda diğer bir "şehir efsanesi" ise "genelge ile kural konulamaz!" ifadesidir.

Türk idare hukukunda genelge ile de, aynı nitelikteki diğer idari düzenlemelerle de (yönerge, tebliğ vs.) pekala kural koyulabilir.

Çünkü hukukta kural koymak, hukuksal durumda yeni bir etki doğuracak nitelikte bağlayıcı bir düzenleme yapmaktır. Bir kanunu veya yönetmeliği yorumladığınız ve detaylarını belirlediğiniz ve bunu muhataplarınıza duyurduğunuz anda aslında kural koymuş olursunuz.

Yani hukukta kuralı sadece kanun yapıcı koymaz; idare de pekala kural koyar.

Hatta aslında idarenin kural koyması iyi de bir şeydir. Çünkü kişiler, çoğu kez genel ve soyut kanunların nasıl yorumlanacağını ve detaylarının nasıl belirleneceğini asıl idarenin koyduğu bu kurallarla anlayabilir. Böylece belirsizlik ve öngörülemezlik ortadan kalkar.

Yani idarenin kural koyması illa da kötü bir şey değildir. Öcü gibi görmemek gerekir.

Peki idare bu idari düzenlemelerle kural koyabilir, ama neyi yapamaz?

Kişilerin temel hak ve özgürlüklerini kısıtlayacak yasak ve yaptırım koyamaz.

Çünkü hukuk sistemi bunu yapabilme ayrıcalığını sadece yasamaya, yani kanun yapıcıya vermiş. Hatta onu da Anayasa ile oldukça sınırlamış.

Kanun yapıcı bile öyle istediği gibi keyfi biçimde temel hak ve özgürlükleri sınırlayamıyor. Anayasa buna birçok sıkı kural koymuş.

Özetlersek Türk hukukunda genelgelerin diğer idari düzenlemelerden (tebliğ, yönerge, usul ve esaslar vs.) hiçbir nitelik farkı yoktur. Bunlar kanunları ve yönetmelikleri yorumlamak ve detaylarını belirlemek suretiyle pekala "kural" koyabilirler.

Ama doğrudan kanunla konulmadığı sürece kişilerin temel hak ve özgürlüklerini kısıtlayamazlar.

İşte meşhur pandemi genelgelerindeki asıl sorun, kural koymaları değil.

Doğrudan kanunla yapılmamasına rağmen, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı kural koymaları.

Tüm bu pandemi yasakları ve yaptırımları "genelge" ismi yerine "yönerge" ismiyle yapılsaydı hukuken sorun görmeyecek miydik?

Tabii ki görecektik. İşte bu nedenden dolayı.

Bu bağlamda diğer önemli husus ise şu:

Şekli açıdan, temel hak ve özgürlüklerin idari düzenleme ile (genelge dahil) sınırlanabilmesi için "yasal dayanak" bulunması da yetmez. Bizzat o hak ve özgürlük sınırlamasını kanunun açıkça öngörmesi gerekir. Yasal dayanak ayrıdır, bizzat kanunla öngörme ayrıdır.

Yani kanunun (örneğin Umumi Hıfzısıhha Kanunu), "pandemi durumunda valiler her türlü önlemi alabilir." demesi maske takma zorunluluğu için yeterli olabilir. Ama sokağa çıkma yasağı veya legal belli ürünlerin satışını veya alımını yasaklama için ve belli ticari yerlerin kapatılması için yetmez.

Çünkü bu noktada temel hak ve özgürlük (seyahat özgürlüğü, özel teşebbüs özgürlüğü vs.) sınırlaması sözkonusu olur.

* Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi