Hükümet/İktidar kanadının sadece “Açılım" veya “Yeni Açılım” ya da sadece “Barış” gibi isimler kullanmayı yeğleyerek adında “Kürt” terimini bile kullanmaktan genelde kaçındığı "Kürt Barışı" ya da "Yeni Kürt Açılımı"nda son gelişmelere hukuksal yönden bakalım.
PKK yönetimince, silahlı güçlerin ülke dışına çıkacağına dair geçen hafta 26 Ekim’de Kandil’de yapılan açıklamada dikkatimi çeken bir ifade oldu:
“PKK’ya özgü Geçiş Hukuku esas alınmalı, demokratik siyasete katılabilmek için gerekli özgürlük ve demokratik entegrasyon yasaları gecikmeden çıkarılmalıdır.”
Evet buradaki “PKK’ya özgü Geçiş Hukuku” ifadesi oldukça enteresan.
Aslında bu konuda bence övgüye değer bir gazeteci refleksiyle T24’de Ceren Bayar 17 Ekim’de, Cumhuriyet’te ise Barış Terkoğlu 20 Ekim’de önemli yazılar yazdı (Gözümden kaçan başka yazılar da olabilir).
İki yazının da anafikri gerek Öcalan ve DEM çevrelerinden gerekse Hükümet çevrelerinden edinilen izlenime göre, af yasası kapsamı “sadece kendini fesheden terör örgütü üyelerinin cezalarının geçersiz olacağı” şeklinde belirlenerek, sadece PKK’ya uygulanacak olan ve başka kimsenin yararlanamayacağı özel bir “süreç yasası” hazırlığı bulunduğu yönünde.
İşte PKK yönetiminin 26 Ekim’deki son açıklamasındaki bu ifade de anılan gazetecilerin haberlerini doğrular mahiyette.
O zaman ister istemez akla şöyle bir soru geliyor:
Ülkede halen düşüncelerinden, ifade özgürlüğü kullanımından, toplantı ve gösteri organize etmekten, gazetecilikten, siyasi faaliyetlerinden, daha doğrusu iktidara muhalefet etmekten, hatta Cumhurbaşkanlığı adaylığından ötürü birçok kimse hapse atılmışken veya soruşturma ve dava süreci altındayken, sadece on binlerce kişinin öldürülmesinden sorumlu terör örgütü üyelerinin affına yönelik ve sadece teröre karışanlara özel bir af mı çıkarılacak?
Teröre bulaşıp adam öldürenler affedilecek; ama düşünce suçluları ve “siyasi suçlular” hapiste kalmaya devam mı edecek?
Örneğin terör örgütü içinde yer almamış ve siyasi parti lideri ve siyasetçi olarak söylediği ve teröre destek olarak suçlanan bazı sözleri dolayısıyla aldığı cezalar da AİHM tarafından haksız bulunan ve hatta PKK’nın kanlı bir terör eylemini kınadı diye örgüt tarafından tehdit bile edilen Selahattin Demirtaş hapiste kalmaya devam edecek.
Ama terör örgütünü bizzat kuran ve yöneten Abdullah Öcalan ve/veya terör eylemlerini bizzat organize eden diğer PKK yöneticileri affedilecek.
Öyle mi?
Selahattin Demirtaş, Ahmet Özer, Ahmet Türk, Selçuk Mızraklı gibi siyasetçiler terör örgütü üyesi “olmadıkları” için hapiste kalmaya devam edecekler!
Ekrem İmamoğlu, Can Atalay, Ümit Özdağ gibi siyasetçiler veya Osman Kavala gibi sivil toplum gönüllüleri “terör örgütü kurup yönetmedikleri” için hapiste kalmaya veya yargılanmaya devam edecekler! Ama terör örgütü kurup yönetseler ve sonra da “biz örgütü feshettik!” deseler affedileceklerdi!
Doğru mu?
Eğer doğru anlıyorsak senaryo bu.
Bu durumda zaten toplumun önemli bir kesimini pek de heyecanlandırmadığı açık olan ve özellikle de Türkler tarafının çoğunluğundan somut destek almadığı belli olan bu barış sürecinin meşruiyeti ve toplumsal destek umudu iyice yerlerde sürünmeyecek mi?
Böyle bir ayrıştırıcı ve ayırımcı yasayla toplumsal barış ve uzlaşma kurma ihtimali sıfıra inmez mi?
Türkler ile Kürtler arasındaki gerilim ve uzlaşmazlık iyice artmaz mı?
Örneğin geçenlerde Kocaeli’nde oynanan ve Sayın Cumhurbaşkanının da bulunduğu milli maçta tüm stadyum Öcalan ve PKK karşıtı tezahürat ile inlemedi mi?
Zaten bu Barış Sürecinin merkezine hukuken ana muhatap olarak en başta Kürtlerin seçimle gelmiş meşru siyasetçilerini koymak yerine, mahkumiyeti devam eden terör örgütü liderini koyarak sürecin Türkler nezdindeki meşruiyetini en zayıf pamuk ipliğine bağlamışken, bu yapılan ikinci fatal hata olmayacak mı?
Pratikte ise böyle bir af yasası Anayasa’ya göre TBMM’de 3/5 çoğunluk gerektireceğine göre, CHP dahil DEM dışı muhalefetten destek alması mümkün olmayan böyle bir ayrıştırıcı ve ayırımcı af yasası AKP ve MHP içinde bile tartışma yaratmaz mı?
Dahası, Kürt sorunu çözümünde “en geniş siyasi mutabakat” ihtimalini baştan çökertmez mi?
FETÖ’yü de kapsar mı?
Madem af yasasının kapsamı “kendini fesheden terör örgütü üyeleri” olarak belirlenecek, FETÖ de kendini feshettiğini açıklarsa, anılan af kanunundan tüm FETÖ üyeleri de yararlanmayacak mı?
Nitekim hukuken eşitlik prensibi gereği yasalar kapsamına giren herkese objektif biçimde uygulanmak zorunda ve kişiye veya örgüt ismine göre farklı yasa hükmü olamaz.
O halde “sadece PKK üyeleri affedilmiştir” şeklinde yasa çıkaramazsınız. Kişiye veya örgüte özel yasa olmaz.
“Kendini fesheden terör örgütü” gibi genel bir ifade kullandığınızda da bu tanıma giren herkese yani her örgüte kanunu uygulamak zorunda kalırsınız.
FETÖ, İŞİD, DHKP-C vs. kendini feshettiğini açıklayan her terör örgütü yasa kapsamına girer.
Üstelik yasada kendini fesheden terör örgütleri arasında “ayırımcılık” yaparsanız da hukuken eşitlik ilkesine açık aykırılık olur.
Yani “kendini fesheden terör örgütlerinden sadece etnik temelli veya dinsel temelli olanlarını af kapsamına alıyorum” diyemezsiniz.
Sadece belli suçlarla sınırlı af çıkarılması ilke olarak eşitlik ilkesine aykırı olmaz.
Anayasa Mahkemesi (AYM) bu konuda Yasa koyucunun takdirini geniş görüyor.
Ama gerek benzer nitelikteki suçlar arasında gerekse benzer konumdaki hükümlüler/kovuşturulanlar arasında objektif ve haklı bir mantığa dayanmayan ayırımcılık yapılmasını eşitliğe tabii ki aykırı görüyor.
Genel af mı, özel af mı?
Bu noktada teknik hukuk açısından “genel af” ve “özel af” kurumlarını da dikkate almak gerek.
İkisi arasındaki fark, affın hukuksal sonuçları açısından.
Genel afta hem suç hem de ceza tüm sonuçları ile hukuk dünyasından silinmiş oluyor.
Özel afta ise sadece ceza kısmen ortadan kalkıyor. Hukuksal sonuçları bütünüyle ortadan kalkmıyor.
Örneğin özel afta affedilen kimse kamu görevine girme, siyaset yapma gibi olanaklardan hukuken yararlanamaz. Ama genel afta yararlanabilir.
Ancak hem genel af hem özel af toplu veya kısmi biçimde olabilir.
Yani sanıldığının aksine, “genel af” istisnasız tüm suçlara veya herkese uygulanmak zorunda değil.
Kısmi yani sadece belli suçlara özgü bir af kanununun “genel” af mı “özel” af mı olduğu ise kanunun içeriğine bakılarak anlaşılabilir.
Bu arada yasanın adında “af” ifadesi geçmese bile adı AYM’yi bağlamaz. AYM içeriğine ve niteliğine bakar.
O halde çıkacak kanunun içeriği ve niteliği “genel af” kapsamında olmazsa, affedilen terör örgütü yönetici ve üyeleri kamu haklarından yararlanamaz. Yani legal olarak siyaset yapamaz. (Milletvekilliği, parti yöneticiliği vs.)
Buna örgüt lideri dahil.
Terör örgütü lideri için ayrı bir çözüm olarak “umut hakkı” uygulanırsa ve bu yolla dışarı çıkarsa, bu da “özel af” mahiyetinde olacağından, resmi olarak siyaset yapamaz.
