Anayasa hukuku profesörü ve Birgün yazarı İbrahim Kaboğlu, yeni anayasada laiklik olmamalı diyen TBBM Başkanı İsmail Kahraman'ın istifa etmesi gerektiğini ifade etti. Kaboğlu, "TBMM üyeleri, “Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Meclis’te ileri sürdükleri düşüncelerden… sorumlu tutulamazlar” (md.83/1). Bunun için daha çok siyasetçiler 'kürsü dokunulmazlığı' deyimini kullansalar da, TBMM’de küfür ve hakaret, yasama sorumsuzluğuna girmediği gibi, 'dinsel anayasa' talebi de, bunun dışında ve tarafsızlık ilkesi (md.94/son) gereği, TBMM Başkanı’nın istifasını gerekli kılar" dedi.
Kaboğlu’nun Birgün’de “Anayasa’ya aykırı anayasa değişikliği” başlığıyla bugün (28.04.2016) yayımlanan yazısı şöyle:
Üç soru?
• Yasama sorumsuzluğu ile yasama dokunulmazlığı arasındaki fark ne?
• Dokunulmazlıkla ilgili değişiklik ne?
• Bu değişiklik neden Anayasa’ya aykırı?
TBMM Başkanı’nın istifası gerekli!
1) Kabaca ve kısaca: Sorumsuzluk vekilin fikriyle, dokunulmazlık fiziğiyle ilgili bir güvence.
• Sorumsuzluk: TBMM üyeleri, “Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Meclis’te ileri sürdükleri düşüncelerden… sorumlu tutulamazlar” (md.83/1). Bunun için daha çok siyasetçiler “kürsü dokunulmazlığı” deyimini kullansalar da, TBMM’de küfür ve hakaret, yasama sorumsuzluğuna girmediği gibi, “dinsel anayasa” talebi de, bunun dışında ve tarafsızlık ilkesi (md.94/son) gereği, TBMM Başkanı’nın istifasını gerekli kılar.
• Dokunulmazlık: “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclis kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz” (md.83/2).
Görüldüğü gibi burada ölçü, Meclis kararı. İlki kaldırılamaz, ikincisi kaldırılabilir.
Bu nedenle; dokunulmazlık “geçici”, sorumsuzluk ise, “mutlak” olarak nitelenir.
2) Anayasa değişikliği ne?
Değişiklikle, “Meclis kararı” kaldırılıyor: “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte; (…), Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz… onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet Komisyonu Üyelerinden Kurulu Karma Komisyon Başkanlığı'nda, TBMM Başkanlığı'nda, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.”
3) Çelişkiler/bağdaşmazlık ve aykırılıklar…
Önce, dokunulmazlıkla ilgili anayasal düzenlemeye eleştirel baktığımı ve md.14’e atıf yapan md.83’ün -2001’de değiştirilen söz konusu maddeye paralel olarak- yeniden yazılması gerektiğini savunduğumu belirtmek isterim. Ama bu ayrı bir konu…
Madde madde sakıncalar
Aktarılan değişiklik, ne tür demokratik ve hukuki sakıncaları içermekte? İşte başlıcaları:
• TBMM devre dışı: AK Parti’nin TBMM’yi ülkenin en önemli sorunlarında bile “gündem dışı” tutma siyaseti, dokunulmazlıkların kaldırılması için de devreye sokulmuş olup, parlamenter rejim bakımından kabul edilemez.
• Temel çelişki: Geçici maddeler, Anayasa’nın, askeri dönem tortularıyla yoğrulmuş olan en sorunlu düzenlemeleri olup, “yeni anayasa” gündem tekelini elinde tutmak isteyen Parti’nin bu yolda girişimi açık bir çelişki.
• Savunma hakkı: Dokunulmazlık dosyası bulunan milletvekilleri, TBMM İçtüzük md.134’ün öngördüğü savunma hakkından yararlanamayacak. Bunun haklı bir gerekçesi yok.
• Başvuru hakkı: Meclis kararı ile dokunulmazlığı kaldırılan milletvekili, 7 gün içinde AYM’ye başvurur (md.85). Geçici düzenleme ile bu hakkı engelleme amacı, gerekçeye de yansımış bulunuyor. Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yolunun kapatılması, serbest seçim hakkını zedeleyici olup, Avrupa Sözleşmesi’ne de aykırılık oluşturabilir.
• “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” (md.40): “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. Düzenleme, bu güvence ve etkili başvuru hakkı (İHAS, md.13) ile de bağdaşmayabilir.
• Geçmişe yürümezlik ilkesi: Geçici madde ile yapılan düzenleme, usul kuralı olduğu ve usul kuralları bakımından aleyhe geriye yürüme yaratacağından, “suç ve cezalara ilişkin esaslar” (Any., md.38) yönünden sorunlar yaratabilir.
• Eşitlik: Yaptırımla sonuçlanma olasılığı bulunan işlemleri, kolektif olarak değil kişisel olarak yapma gereğinin yanı sıra, geçici madde gerekçesi, belli bir siyasal kategoriye mensup vekillerin (özellikle HDP) hedeflendiğini açıkça göstermekte. Bu yaklaşım, çoğunluk partisine göre “azınlıkta kalan” muhalefetin daha çok korunmaya ihtiyacı olduğu ve dokunulmazlık statüsünün esasen muhalefet için tanındığı dikkate alınırsa, eşitlik ilkesi (md.10) açısından da sorunlu. Kaldı ki; eşitlik ilkesi, kişiye özgü kanun yasağını da içerir. Düzenleme, siyasal propaganda suçu bakımından, md.83/1 ile 83/2 arasındaki ilişkiyi de belirsiz hale getirebilir.
• TBMM’ye müdahale yoluyla hedef göstermek: CB’nin dokunulmazlık konusundaki söylemleri, kendi yetkilerini aşmak suretiyle TBMM’nin “yetki kullanımı”na (md.6) tecavüz olduğu gibi, bir grup milletvekilini de hedef göstermesi, çok tehlikeli. Cumhurbaşkanının, alışkanlık haline getirdiği damgalama düzeyindeki açıklamaları, suçsuzluk karinesi için ihlal, yargı bağımsızlığı üzerinde ise tehdit olarak görülebilir.
Her açıdan sorunlu
Bir bütün olarak; Anayasa’ya Geçici madde 20 eklemeyi amaçlayan Kanun Teklifi, “insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti” açısından da sorunlu. Kısacası, Anayasa bütünü çerçevesinde, “Anayasaya aykırı anayasa değişikliği” söz konusu.
