Prof. Kaboğlu: 1982 Anayasası'nı doğru okumak, meşru direnme hakkının kullanılması bakımından gerekli

Anayasa Profesörü İbrahim Kaboğlu, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulu'nda kabul edilen ve referandum sürecine giren anayasa değişikliği teklifiyle ilgili olarak "1982 Anayasası'nı doğru okumak, gündemdeki anayasal müdahaleler için de gerekli. Bu gereklilik, 'geriye götürülmezlik ilkesi'yle daha da önem kazanmakta. Bu ilke, hak ve özgürlükler alanındaki kazanımların gerisine düşen düzenlemeleri dışlamakta" dedi. Kaboğlu, "Bu nedenle, insan hakları uluslararası hukuku gerekleri ve 1982 Anayasasının 'anayasal bütünlük' ilkesi ışığında insan hakları güvencelerini öne çıkaran yorumu, yeni anayasa çalışmaları adına yaratılan bilgi kirliliğin azaltılması ve asgari eşiğin gerisine düşülen dayatmalara karşı meşru direnme hakkının kullanılması bakımından gerekli" dedi.

İbrahim Kaboğlu'nun "Anayasal birikim farkındalığı..." başlığıyla yayımlanan (22 Ocak 2017) yazısı şöyle:

Genellikle yürürlükteki anayasal düzenin sorunları üzerinde durulduğundan, kazanımlar ihmal edilir. Oysa, birikim farkındalığı, dinamikleri bakımından daha işlevseldir. Bu yazı, sorunun bu yönüne giriş olarak da görülebilir.

Anayasal değişimi ve başkalaşımı ortaya koyma gereği ile 1982 Anayasasına yöneltilen eleştiriler ve yenileme ihtiyacı birbirine karıştırılmamalı. Bakış açımız ne olursa olsun, yürürlükte kaldığı sürece, genel olarak anayasanın varlık amacı (özgürlükler güvencesi ve iktidarın sınırlanması) doğrultusunda yorumlanması, yurttaşlar için bir hak, konunun uzmanı için ise bir görevdir. Kaldı ki 1982 Anayasası, şeklen ve resmen herhangi bir değişikliğe tabi tutulmuş olmasaydı dahi, 2010’lar Türkiyesinde “değişime uğramış” bir metin olarak uygulanacaktı.

Anayasa değişiklikleri alanı
Ne var ki, 1987’den başlayan ve çeyrek yüzyıla yayılan değişiklikler, sadece nicelik olarak değil, nitelik olarak da kayda değer. Devlet organlarının görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin herhangi bir değişiklik yapılmasa da insan haklarına ilişkin iyileştirmeler, ilgili devlet organları açısından yeni görev, yükümlülük ve sorumluluklar yaratır. İşte öne çıkanlar:

1) “İnsan haklarına saygılı devlet” kaydı (md.2) , 2001’de yeniden yazılan madde 14’teki, “İnsan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyet” tanımı ışığında yorumlanmalı; zira, “insan hakları” lehine kurulan devlet-insan hakları bağlantısı açık.

2) Anayasal özgürlükler rejiminin genel çerçevesini, sınırlama ve güvence ölçütlerini birlikte koyan madde 13, 2001’de yeniden yazılarak genel sınırlama kaydını kaldırdı ve yeni güvence ölçütleri getirdi. Buna göre, “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Şu halde; sınırlama yasa ile ve ancak Anayasa’da belirtilen bir nedene dayanılarak, ayrıca Anayasa’nın sözüne ve özüne uygun olarak yapılabilecek. Bu kayıtlar altında bile, demokratik toplumun ve laik Cumhuriyet'in gerekleri dikkate alınacak; ölçülülük ilkesi ihlal edilmeyecek ve hakkın özüne dokunulmayacak.

TBMM, hak ve özgürlüklere ilişkin bütün yasalarda madde 13’ün gereklerini gözetme yükümlülüğünde. Aslında, Anayasanın “ruhu” da değişti: söz ve öz olarak başkalaştı.

3) “Uluslararası hukukun gerekleri”, yasa uygulayıcısı konumunda bulunan herkes için bağlayıcıdır: ”Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” (md.90, 2004).

4) “Usule ilişkin haklar”: “Adil yargılanma hakkı” ve “bilgi edinme hakkı”ndan “bireysel başvuru”ya kadar tanınan hak ve olanaklar içerisinde, konumuz bakımından öncelikle belirtilmesi gereken, bireysel başvuruya ilişkin düzenleme: “Herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”(md.148, 2010). Bu düzenleme, Anayasa’nın yargı organları bütününce yorumlanma ve doğrudan uygulanması eşiği olarak da görülebilir.

İnsan hakları ve iktidar ikileminde –iktidar lehine- yaratılan açık dengesizlik, 1982 Anayasasında yapılan değişikliklerin çoğunda hak ve özgürlüklere öncelik tanınmasıyla giderilmeye çalışıldı.

Buna karşılık, “Cumhuriyetin temel organları” (üçüncü kısım) üzerine yapılan düzenlemeler, iki grupta toplanabilir: irincisi, bazı anayasal kurumların yetkilerinin azaltılması veya kurumların kaldırılması; ikincisi ise, tam tersine, 2007 ve 2010’da yürütme organının güçlendirilmesine ilişkin düzenlemelerdir.

Değiştirilen maddelerin değiştirilmeyen anayasa hükümlerine etkisi
Bu saptamalar, aslında üzerinde değişiklik yapılmayan madde ve hükümlerin çok büyük kısmının değişime uğramış olduğunu ortaya koymakta. Böyle bir etkinin iki sonucuna işaret edilebilir: Birincisi, özellikle kurumsal anayasa hukukuna ilişkin maddelerin muhatabı olan kişi, grup ve organların, doğrudan veya dolaylı yükümlülükler altına girmiş bulunmaları. İkincisi ise, anayasal yorum ilkelerini gözden geçirme gereği.

TBMM, seçimler, siyasal partiler, dernekler, toplantı ve gösteriler üzerine yasal düzenleme ve sınırlamalar sırasında, madde 13 gereği, “ölçülü” olma, ilgili hak ve özgürlüklerin özüne dokunmama yükümlülüğü altında; çünkü madde, yasama organının hak ve özgürlükler alanında takdir yetkisini daraltmış ve yasa yapımının içeriğini çerçevelemiştir.

Yargı mercileri için de yükümlülükler, “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” hükmünden (md.11) ve madde 138’den kaynaklanmakta: “ Hakimler, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler”.

Anayasal hükümleri öncelikle dikkate alma gereği sonucu yargıçların iki önemli yükümlülüğü belirtilebilir:

Birincisi, Anayasal hükümleri doğrudan uygulamak: yasa-uluslararası andlaşma çatışması durumunda, uluslararası belgeye öncelik vermek; yasa-Anayasa hükümleri arasında farklılaşma durumunda ise, Anayasa hükümlerini doğrudan uygulamak. Mesela, “kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı md. 19, kişiyi özgürlüğünden alıkoyabilecek başlıca makam olarak yargıç için amir hüküm niteliğinde.

İkincisi, davada uygulamak durumunda olduğu yasanın Anayasa’ya aykırı olması durumunda, “ön sorun” yaparak ilgili maddeleri Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) göndermek durumunda.

“Anayasal değişim”, kamu görevlileri açısından da geçerli. Bu konuda öne çıkan iki madde var: “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı madde 40, kamu görevlilerine doğrudan hitap etmekte. Öte yandan, “Kanunsuz emir” (md.137), daha genel bir nitelik taşımakta: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse,…”.

Bu madde, özellikle kolluk güçlerinin, hak ve özgürlüklerin kullanımına müdahaleleri bakımından çok önemli. Neden? Çünkü, Anayasa madde 13’te yer alan “ölçülülük”, toplantı ve gösteri özgürlüklerinde doğrudan uygulanması gereken bir kriter. Bunun için üçlü aşama ve soru sırası izlenmeli: müdahale gerekli mi, müdahalede ulaşılmak istenen amaca elverişli bir araç mı kullanılıyor ve nihayet, araçla amaç arasında orantılı bir denge var mı?

Görüldüğü üzere, hiç değiştirilmeyen madde 137’nin uygulaması, hak ve özgürlüklerin sınırlama ve güvence ölçütleri bakımından yapılan değişiklikler ışığında, hak ve özgürlükler lehine değişime uğramış bulunmakta.

Anayasal yorum ilkeleri, değişimin alan ve etkileri bakımından önem taşımakta.

Anayasa bütünü: Değişim ve başkalaşım
Anayasa yapımının hedefi yeni bir “anayasal düzen” kurmak olduğuna göre, bunun anlamı üzerine de birkaç saptama, konunun tamamlanması bakımından yerinde olur. Önce, yürürlükteki anayasal düzen üzerine birkaç hatırlatma:

-İdeolojik temel: 1982 Anayasası’nı, biri korkulan-kaçınılan (SSCB korkusu ve anti-komünizm), diğeri ise, içselleştirilmeye çalışılan (neo-liberalizm) olmak üzere, iki farklı “ideolojik kıskaç” etkisinde hazırlandı.

-Onarım dönemi: 1987’den 2010’A kadar süren değişiklikler, -çelişkileri ve eksiklerine rağmen-insan hakları alanında ve hukuk devletinin onarımı anlamında olumlu kazanımlar.

-Yasalar ve uygulama “geri”: İnsan hakları ve demokrasi ekseninde yer alan onlarca yasa, yenilenmeye çalışılan 1982 Anayasası’na aykırı. Özellikle, hak ve özgürlükler alanındaki uygulamaları, -sadece anayasal değil- yasal çerçeveye dayandırmak bile zor.

Bu nedenle, Anayasa tartışmalarında yürürlükte bulunan “anayasal düzenin kazanımları” dikkate alındığı ölçüde “anayasa arayışı” anlam kazanır.

Süreklilik ve kurumlaşma, ülkelerin gelişmişlik düzeyi için ölçüt olarak görüldüğü için, geçmişten geleceğe bu anlayışla bakmak gerekir.

Anayasa, hukuku ve toplumu ilerletmenin başlıca aracıdır. Bu ise, Anayasa’nın herkes için bağlayıcı üstün norm olma özelliği, başta yöneticiler gelmek üzere toplumun bütün kesimlerince kabul edilmesi ölçüsünde mümkün. Aksi halde, Anayasa fetişizmi (tapınması), büyük hayal kırıklıklarına yol açabilir. Böyle olmaması için, zaman boyutuyla “dün-bugün ve gelecek” bakış açısını gözden uzak tutmamak gerekir.

Bu bakımdan, 1982 Anayasası'nın 1987’de başlayan değişiklikler sonucu günümüz itibariyle başkalaşmış olması, özgürlükler lehine –ve devlet organlarının anayasal çerçevelerinin daha belirgin hale getirilmesi yönünde- yorumlanması kaydıyla olumlu.

Yorum neden önemli?
1982 Anayasası'nın değiştirilen ve değiştirilmeyen maddeleriyle bir bütün olarak yorumlanması neden gerekli? Başlıca iki neden akla geliyor: 1982’nin uygulaması ve yeni anayasa olasılığı.

Özgürlük lehine yorum, 1982 Anayasası yürürlükte kaldığı sürece gösterilmesi gereken başlıca çabadır. Bu etkinlik, anayasal güvence mekanizmalarının insan hakları hizmetinde maksimize edilmesi şeklinde de anlaşılabilir.

Öncelikle, Anayasayı doğru okumak, hukukçunun görevi. İkinci olarak, 1982 metni için yaratılan bir tür “eğreti Anayasa” algısı nedeniyle de gerekli. Hazırlandığı ortam ve koşulların yanısıra, nasılsa yenisi hazırlanacak düşüncesi de, Anayasa’nın üstünlük ve bağlayıcılık özelliklerini ikinci plana kaydırabilmekte. Böyle bir yaklaşım, Anayasa’nın iktidarı sınırlama ve özgürlükleri güvenceleme şeklindeki işlevini zedeleyici uygulamalara neden olur.

Tam tersine, Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı üzerine Anayasa kültürü oluşturmak, pozitif anayasa hukukunun iktidar için sınırlayıcı, bireyler için güvence özelliğini öne çıkarmak anlamına gelir.

1982 Anayasası'nı doğru okumak, gündemdeki anayasal müdahaleler için de gerekli. Bu gereklilik, “geriye götürülmezlik ilkesi” (le principe de non-régression) ile daha da önem kazanmakta. Bu ilke, hak ve özgürlükler alanındaki kazanımların gerisine düşen düzenlemeleri dışlamakta. Bu nedenle, insan hakları uluslararası hukuku gerekleri ve 1982 Anayasasının “anayasal bütünlük” ilkesi ışığında insan hakları güvencelerini öne çıkaran yorumu, yeni anayasa çalışmaları adına yaratılan bilgi kirliliğin azaltılması ve asgari eşiğin gerisine düşülen dayatmalara karşı meşru direnme hakkının kullanılması bakımından gerekli.