Prof. Dr. Ersan Şen yazdı: İstanbul Sözleşmesi'nin feshinin hukukiliği tartışması

Ersan Şen*

Bu yazımızda, Cumhurbaşkanı kararı ile İstanbul Sözleşmesinin feshedilip feshedilemeyeceği hususuna yer verilecektir.

“Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” başlıklı ve “İstanbul Sözleşmesi” olarak da bilinen Sözleşme; Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından 11.05.2011 tarihinde İstanbul’da imzalanmış ve Sözleşmeye ilişkin Kanun Tasarısı, 24.11.2011 tarihinde 6251 sayılı Kanunla Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan açık oylamada tüm siyasi partilerin mutabakatı ile 1 çekimser, 246 milletvekilinin oyu ile kabul edilerek yasalaşmıştır.

8 Mart 2012 günlü ve 28227 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de; “Milletlerarası Sözleşme” başlığı altında 2012/2816 Karar sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre;

“11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzalanan ve 24/11/2011 tarihli ve 6251 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ekli “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin onaylanması; Dışişleri Bakanlığının 12/1/2012 tarihli ve HUM/7771842 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 10/2/2012 tarihinde kararlaştırılmıştır”.

Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre; “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”. Bu sebeple; İstanbul Sözleşmesi, Anayasada öngörülen “pozitif ayırımcılık”  esasına uygun olup, “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmez.

Ancak kamuoyunda İstanbul Sözleşmesinin; toplumun örf, adet ve gelenekleri ile uyuşmadığı, tartışmaların temelinde, LGBTİ bireylerin bu Sözleşme sayesinde belli hak ve hürriyetlere sahip olduğu veya olmaya çalıştığı, Sözleşmenin bu toplulukları güçlendirdiği veya bu toplulukların Sözleşmeden güç aldıkları, Sözleşmenin toplumda “cinsiyetsizlik” algısı oluşturduğu, “cinsel sapma” kavramını, “cinsel yönelim” diyerek meşrulaştırdığı, “toplumsal cinsiyet eşitliği” kavramından hareketle toplum ve aile yapısının değiştirilmeye çalışıldığı, tüm bunların dayanağını İstanbul Sözleşmesinden aldığına dair iddialar kapsamında, 29.07.2020 tarihli ve “İstanbul Sözleşmesi; Çekilmeli mi, Devam mı Etmeli?” başlıklı yazımızda konuyu ve tartışmaları değerlendirmiştik[1].

20.03.2021 tarihli ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında; “Türkiye Cumhuriyeti adına 11.05.2011 tarihinde imzalanan ve 10.02.2012 tarihli ve 2012/2186 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan ‘Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. maddesi gereğince karar verilmiştir”.

İstanbul Sözleşmesi; “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı Anayasa m.90’nın birinci ve beşinci fıkraları uyarınca, 6251 sayılı Kanunla onaylanıp uygun bulunduğundan, bu Sözleşme ve Kanunla ilgili tasarruf yetkisi TBMM’ye ait olup, Anayasa m.104/17 uyarınca da bu konuda Cumhurbaşkanının yetkisi sınırlandırılmıştır.

Aşağıda, kısa başlıklar halinde İstanbul Sözleşmesinin feshinin hukuki olup olmadığı ile ilgili açıklama yapılacaktır.

20.03.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan bu Karar; İstanbul Sözleşmesi’nin “Fesih” başlıklı 80. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, fesih bildiriminin Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne iletilmesinden itibaren başlayacak üç aylık sürenin sonunu izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe girecektir.

Kararın dayanağı olarak 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi gösterilmektedir.

9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Onaylama” başlıklı 3. maddesi uyarınca; “(1) Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.

(2) Onaylama konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada muteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni, onaylamaya ilişkin Cumhurbaşkanı kararma ekli olarak Resmi Gazete’de yayımlanır.

(3) Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği, bir milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır. Bir milletlerarası andlaşma, yürürlük tarihinin tespitine dair Cumhurbaşkanı kararında belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun hükmünü kazanır”.

Kararnamenin 3. maddesinde; Cumhurbaşkanına, uluslararası sözleşmeleri fesih yetkisi tanındığı görülmekte, 20.03.2021 tarihli ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin dayanak alındığı görülmektedir.

Bununla birlikte;

Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin sınırı vardır ve bu sınır, Anayasanın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları çerçevesinde belirlenmelidir.

Anayasa m.90 uyarınca; “(1) Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

(2) Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.

(3) Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

(4) Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.

(5) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”.

Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini tanımlayan Anayasa m.104/17 uyarınca; “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir”.

İstanbul Sözleşmesi; Anayasanın 90. maddesinin birinci ve beşinci fıkralarına uygun olarak yürürlüğü koyulduğundan ve Sözleşmenin onaylandığı 6251 sayılı Kanun hala yürürlükte olduğundan, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi dayanak alınarak Cumhurbaşkanı Kararı ile yapılan Sözleşme feshinin iç hukukta karşılığının olmadığı görülmektedir.

Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasa m.104/17’de ve m.90/1’de; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasının uygun bulunması, TBMM’nin çıkaracağı kanunlarla mümkün kılınmış olup, bu konuda yürütmenin yetkisi bulunmamaktadır. Anayasa m.90’nın ikinci ve üçüncü fıkralarında, istisnai olarak TBMM’nin yetkisi dışında bırakılan uluslararası sözleşmeler sayılmıştır ki, bunların arasında temel hak ve hürriyetleri ilgilendiren sözleşmeler sayılmamıştır. İstanbul Sözleşmesi; Anayasa m.90/2-3’ün dışında kalan ve m.104/17’de Cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu edilemeyecek bir uluslararası sözleşme niteliğine sahiptir. Bu nedenle; İstanbul Sözleşmesinin, Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilmesi İdare Hukuku açısından fonksiyon gasbı olarak değerlendirebileceğinden, bu işlem yetki unsuru yönünden sakat gözükmektedir.

Cumhurbaşkanı kararları Anayasa Mahkemesi denetimine tabi olmadığından ve 6216 sayılı Kanunun “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesine göre bireysel başvuru için gereken bir bireysel işlem de sayılamayacağından, yazımıza konu Cumhurbaşkanı Kararına karşı Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacaktır. 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi de davaya konu edilemez. Bu Kararname, sadece Karara hukuki dayanak kılınmıştır.

9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi doğrultusunda; fesih ancak Anayasa m.90/2 ve m.90/3’de öngörülen ve Meclis onayına ihtiyaç duyulmayan hallerde mümkün olabilecektir ki, Anayasanın 90/1. maddesi uyarınca yasama organının onayının gerekli olduğu hallerde, TBMM tasarrufu ile bir uluslararası sözleşmenin feshinin dayanağı olabilecek karar alınabilir.

Açıklanan sebeplerle; İstanbul Sözleşmesinin feshi Anayasaya aykırı olduğundan, Sözleşmenin feshini öngören Cumhurbaşkanı Kararına karşı 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, yürütmenin durdurulması talepli olarak Danıştay’da iptal davası açılabilir.

Uluslararası Hukukta “ahde vefa” ilkesi de gözetilmelidir. Bu sebeple; 2011 yılında İstanbul Sözleşmesini ilk imzalayan ve 2012 yılında da TBMM tarafından onaylayan Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Sözleşmeye bağlı kalmaya ve Sözleşmenin tümünden veya bir kısmından çekilecekse, bunu içeride ve dışarıda tartışmak suretiyle usulüne uygun yapmalıdır.

Tüm bu nedenlerle;

19.03.2021 tarihli Cumhurbaşkanı Kararına dayanak gösterilen, 7142 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 181. maddesi tarafından ilk dört (1 ila 4.) maddesi ile 6. maddesi mülga edilen, yukarıda belirttiğimiz Anayasa maddeleri ile 6251 sayılı Kanunun da üstünde olmayan 244 sayılı Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Cumhurbaşkanına Yetki Verilmesi Hakkında Kanunu, İstanbul Sözleşmesinin Cumhurbaşkanı kararı feshine dayanak kılınamaz. Çünkü 244 sayılı Kanunun “Onaylama ve sair tasarruflar:” başlıklı 3. maddesi, hem 703 sayılı KHK’nın 181. maddesi ile mülga edilmiş ve hem de yeni yönetim sisteminde Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri yeniden tanımlanıp belirlenmek suretiyle Anayasa m.104/17’de ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Bir an için 244 sayılı Kanunun mülga 3. maddesi yürürlükte olsa ve 703 sayılı KHK’nın 181. maddesi de dikkate alınsa, Anayasa m.90/1-5 ve m.104/17 karşısında bu düşüncenin savunulabilir yanı olmayacaktır. Kaldı ki; İstanbul Sözleşmesi içeriği ve niteliği itibariyle, 244 sayılı Kanunun mülga 2. maddesinin ikinci fıkrası ile mülga 3. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girmektedir. Somut olayda; İstanbul Sözleşmesi, 6251 sayılı Kanunla onaylanmak suretiyle uygun bulunmuş olup, Sözleşmenin içeriği itibariyle Anayasa m.90/1 uyarınca TBMM’nin kanunla onayına ihtiyaç bulunduğu hususunda tartışma da yoktur. Bakanlar Kurulu’nun 10.02.2012 tarihli Kararı, açıkça 6251 sayılı İstanbul Sözleşmesinin Onay Kanununa atıf yapılmak suretiyle 8 Mart 2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa m.90/5 uyarınca; kanun hükmünde sayılan ve usulüne göre yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklerle ilgili İstanbul Sözleşmesi korunmalıdır. Anayasaya göre, İstanbul Sözleşmesinin onaylanması ve tatbikinin durdurulması veya sonlandırılması TBMM kararı ile mümkündür.

15.07.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 2. ve 3. maddeleri incelendiğinde ise; “Onaylama ve onaylamanın uygun bulunması” başlıklı Kararnamenin 2. maddesi ile Anayasa m.90 arasında uyum olduğu, “Onaylama” başlıklı 3. maddesinin 3. fıkrasının ilk cümlesinde “Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği, bir milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmi Gazete’de yayımlanır.” hükmüne yer verildiği, hükmün “bir milletlerarası andlaşmanın uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihlerin, Cumhurbaşkanı kararı ile tespit edilmek suretiyle Resmi Gazete’de yayımlanacağı” yorumu ile İstanbul Sözleşmesinin Cumhurbaşkanı kararı ile feshinin hukuka uygun olduğu savunması gündeme getirilebilir. Esasen bu hüküm 244 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının tekrarı olup, yalnızca usuli nitelik taşıyıp, Anayasa m.90 dikkate alınarak TBMM veya Cumhurbaşkanı tarafından tatbiki durdurulan veya sonlandırılan sözleşmelerle ilgili bildirimin “Devlet Başkanı” sıfatıyla Cumhurbaşkanınca uluslararası muhataplara iletilmesinden ibarettir. Aksi kabul, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. maddesinin 3. fıkrasının Anayasaya aykırılığını gündeme getirir.