Hukuk düzeni ve Ceza Hukuku, esas olarak bireyin hak ve özgürlüklerini korumalıdır. Bu kapsamda, Anayasa m.10/2-3, 17, 41, 42, 58, kadınların ve çocukların hak ve hürriyetlerinin korunmasına özel önem ve ayrıcalık tanımış, kadın ve çocukların korunması özel kanunlarla ve hükümlerle düzenlenmiştir. Elbette bu hükümler, kağıt üzerinde bırakılmayıp uygulanmalıdır. Önemli olan, iyi kanun düzenlemekten daha fazla iyi uygulama yapabilmektir. Kadın ve çocukların, muhatap oldukları cebir-şiddet, kötü muamele ve baskıya karşı korunamaması, sağlıklı ve başarılı nesillerin yetişmemesine sebep olacaktır. Ayrıca, hukuk düzeninin hiç istemediği “etki tepkiyi doğurur” kuralı sonucunda ortaya istenmeyen neticeler çıkabilir.
Aile düzeninin olmazsa olmazlarından olan kadın ve çocuğa karşı şiddet hep olmakta, ancak karanlıkta kalmakta veya bırakılmakta idi. Geleneksel aile baskısı, ataerkil aile yapısı ve feodal düzende kadınların eşit haklardan yararlanması ve çocuğun korunması pek mümkün olmadığı gibi, burada yaşanan hukuka aykırılıklar dışarı yansımamakta idi. Bunun yanında Devlet de müdahale etmekten kaçınmakta, “kol kırılır yen içinde kalır”, “dışarı duymasın ayıp olur” veya özellikle çocukları kendisi veya ailesi üstünden birisi ile korkutarak sindirme anlayışı hakimdi ve bu süreçte olaylar karanlıkta kalmakta idi. Toplumun temel direği ailenin yapı taşları olan kadın ve çocuklar korunmalıdır.
Gerek caydırıcılık ve gerekse uslandırıcılık fonksiyonları itibariyle bu sorumluluğun bir kısmı da Ceza Hukukuna düşmektedir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Kanunu'nun Topluma Karşı Suçlar başlıklı üçüncü kısmının altında yer alan Aile Düzenine Karşı Suçlar başlıklı sekizinci bölümün altında 230 ila 234. maddelerde beş ayrı suç tipi tanımlanmıştır. Bunlar;
1- Birden çok evlilik, hileli evlenme, medeni nikah olmaksızın dinsel tören yaptırılması ve yapılması suçları,
2- Çocuğun soybağını değiştirme suçu,
3- Aynı konutta birlikte yaşayan veya idaresi altında bulunan bireye kötü muamele suçu,
4- Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerin ihlali suçu,
5- Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu.
Bu suçlarda, Anayasada “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” arasında sayılan “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41. maddeden dayanağını almaktadır. Bu dayanağı, Anayasanın genel esaslar başlıklı birinci kısmı altında yer alan ve “Kanun Önünde Eşitlik” ilkesini düzenleyen 10. maddesi de destek vermektedir. Her iki düzenleme; 2001, 2004 ve 2010 yıllarında Anayasa'da yapılan değişikliklerle güçlendirilmiştir. Ancak kurallarda yapılan bu güçlendirmeler, henüz topluma özlenen düzeyde yansıtılamamıştır.
15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ve 20 Mart 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, yukarıda kısaca değindiğimiz Ceza Kanunu hükümleri ile birlikte kadın ve çocukların korunması konusunda yasal dayanak ve güvence getirmişlerdir.
Mevzuatta eksiklik veya yanlışlık olduğu veya bu yasal düzenlemelerin Anayasa m.13'e aykırı sınırlamalar içerdiği ya da tersine mağdurun korunması konusunda yeterli olmadıkları ileri sürülebilir. Tam manası ile uygulanmadıkları sürece, bu kuralların iyi veya kötü yönde sonuç verdikleri anlaşılamaz.
Ceza Hukukunda suç ve ceza siyaseti, beraberinde istikrar ve devamlılık çok önemlidir. Ceza kurallarının uygulanmasında toplumsal inanç ve uygulama kararlılığı hayati derecede öneme sahiptir. Ceza Hukukunun en büyük düşmanı af ve sık değiştirilen kanunlar ile kişi ve olaya göre yapılan keyfi uygulamalardır. Suç ve ceza siyasetinde hakim olması gereken en önemli unsurlardan birisi devamlı ve kararlı uygulamalardır. Elbette cezayı tutuklama tedbiri ile karıştırmamalıyız. Önemli olan, yargılamaların süratle tamamlanması ve adaletin yerini bulmasının sağlanması ve yeterli araştırma yapmadan da lekelenmeme hakkının korunması amacıyla gereksiz dava açımlamaması, yargılamaların hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerle yapılmasıdır.
Hukuk Devleti, Hukuk Güvenliği Hakkı, Dürüst Yargılanma, Eşitlik ilkesi ve Eşit Muamele Görme Hakkı, kadınlar ve çocuklar yönünden “birey” olmaları itibari ile mutlak gözetilip uygulanmalıdır.
Devlet, ailenin işine karışmaz anlayışı yanlıştır. Toplumsal mutabakatla kamu kudreti kullanan Devlet, zayıfı güçlü, yoksulu zengin ve nüfuzsuz olanı nüfuzlu olan karşısında korumalıdır. Bu Devletin, bireye ve topluma taahhüdüdür. Devlet, bu taahhüdüne bağlı kalmalı ve kişi hak ve hürriyetlerini de kimseyi ayırt etmeksizin korumalıdır. Esas olan, kimsenin kimseden korkmaması, kimsenin kimseye köle olmaması ve herkesin kişi hak ve hürriyetlerini eşit kullanmasıdır.
Elbette Devlet, aile bireylerinin iç ilişkilerine, anne babanın çocuğunu yetiştirmesine, karı ve koca ile nişanlılar, sevgililer arasındaki münasebetlere, yani özel hayata ve aile hayatına müdahale etmemelidir. Bu husus, Anayasa'nın 20, 21 ve 22. maddelerinde Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması başlığı altında güvence altına alınmıştır. Ancak bu husus özellikle kadın ve çocukların, aile bireylerinin istismara, kötü muameleye, hukuka aykırı ve keyfi davranışlara ve enseste karşı korumasız bırakılacağı anlamına gelmez. Yasama, yürütme ve idare ile yargı erki bireyi korumak zorundadır. Toplumu oluşturanın aile ve aileyi oluşturanların da bireyler olduğu ve bu bireylerin her birinin ayrı hak ve özgürlükleri olduğu gözardı edilmemelidir.
Kanaatimizce, “Aile hukukundan Kaynaklanan Yükümlülüğün İhlali” başlıklı 233. maddeye şu hükümlerin eklenmesini kadınlardan daha fazla suistimale açık olan ve korkutuldukları ve baskı altında tutuldukları için sessizce suça sürüklenen ve suç mağduru olan çocukların korunması açısından isabetli olacaktır.
Terör örgütünün çocukları suç işlemekte, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kullanmasının ve suç örgütlerinin de amaç suçların işlenmesinde çocukları araç olarak kullanmasının önüne geçmek, aileye ve sorumlulara düşen yükümlülükleri artırmak için Türk Ceza Kanunu’nun “Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali” başlıklı 233. maddesine 4. fıkra eklenmesi düşünülmelidir.
“Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlâli
MADDE 233. - (1) Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Hamile olduğunu bildiği eşini veya sürekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını çaresiz durumda terk eden kimseye, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Velâyet hakları kaldırılmış olsa da, itiyadi sarhoşluk, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin sonucu maddî ve manevî özen noksanlığı nedeniyle çocuklarının ahlâk, güvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya baba, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada belirtilen veya özel kanunlardan doğan yükümlülüklerin ihlali ya da özel kanunlar çerçevesinde çocuğun korunması, bakımı ve gözetimi için alınan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile görev ve sorumluluklardan doğan yükümlülüklerin, çocuğun bakım, gözetim, eğitim, öğrenim ve denetiminden sorumlu olanlar tarafından yerine getirilmemesi ya da yerine getirilmesinin engellenmesi neticesinde çocuğun suça sürüklenmesi, suç işlemeye teşebbüs etmesi veya suçu işlemesi halinde, bu hükümde sayılan yükümlülükleri yerine getirmeyenlerin suça iştirak edip etmediklerine bakılmaksızın;
(a) Yükümlülüklerini kasten yerine getirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişi iki yıldan beş yıla kadar,
(b) Yükümlülüklerini taksirle yerine getirmeyen kişi bir yıldan üç yıla kadar,
Hapis cezası ile cezalandırılır”.
Önerilen bu Kanun değişikliği kapsamında;
“Özel Kanun: Çocuk Koruma Kanunu,
Özel Kanundan Doğan Yükümlülük: Çocuk Koruma Kanunu m.5’e göre, koruyucu ve destekleyici tedbirler çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasına yönelik olacaktır. Bu maddeden hareketle alınacak tedbirler bakımından ailenin sorumluluğu yoluna başvurulacaktır.
Koruyucu ve Destekleyici Tedbirler: Çocuk Koruma Kanunu’nda sayılan bakım, sağlık, danışmanlık, eğitim-öğrenim ve barınma tedbirleridir.
TCK m.31 ve 37/2’nin dikkate alınması isabetli olacaktır”.
Şeklinde anlaşılmalıdır.
Bu değişikliğe paralel olarak Çocuk Koruma Kanunu’na eklenmesi gereken hükümler ise;
"Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin dördüncü fıkrasını ihlal eden kişiler hakkında; velayet ve vesayet yetkilerinin kısıtlanmasına veya kaldırılmasına, suça sürüklenen veya karışan çocuğun Devlet gözetim ve denetimi altına alınmasına, soruşturma aşamasında tedbir amaçlı olarak kanunla yetkili kılınan hakim, olmadığı takdirde sulh ceza hakimi, kovuşturma aşamasında ise güvenlik tedbiri olarak mahkemece karar verilir. Bu sınırlama, Türk Ceza Kanunu’nun 233. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlalinin ağırlığı dikkate alınarak sürekli uygulanabilir".