Türmen, Avrupa hukukuyla bağdaşmayan ve en çok ihlal kararının olduğu 'tutuklama' uygulamalarına Milliyet gazetesindeki yazısında değiniyor.
Türmen'in "Tutukluluk hali" adıyla yayımlanan (18 Haziran 2010) yazısı şöyle:
2004 yılında Türkiye, anayasasında önemli bir değişiklik yaptı. 90. maddeye, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla ulusal yasalar aynı konuda farklı hükümler içeriyorsa, uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağını öngören bir cümle ekledi. Böylelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni (AİHS) kendi hukuk sistemine dahil etti. Sözleşmeyi içselleştirdi.
Bunun sonucu olarak, yargıçların karar verirken AİHM kararlarını göz önünde tutmaları, ulusal yasa ile AİHM kararları arasında çelişki varsa, AİHM kararlarına göre karar vermeleri gerekiyor. Böyle bir çelişki ile karşılaşan yargıç, ulusal yasa hükmüne aykırı davranmak durumunda kalabilecek. Anayasa bunu öngörüyor. Yargıç sadece ulusal yasanın değil, AİHS’nin de uygulayıcısı.
Ne var ki uygulama böyle olmuyor. Örneğin tutuklamaları ele alalım. AİHM’de Türkiye ile ilgili en çok ihlal kararının çıktığı konulardan biri tutuklamalar.
Tutuklama konusunda Türkiye ile AİHM arasındaki uyumsuzluklar kısmen yasalardan, kısmen uygulamadan kaynaklanıyor. Yasadan kaynaklanan bir uyumsuzluk CMK 100/3 madde. Bu madde katalog suçları içeriyor. Bu maddeye giren tutuklamalarda, diğer tutuklamalardan farklı olarak, kaçma, kanıtları karartma, tanıklar üzerinde baskı yapma kuşkuları gibi nedenler aranmıyor. Bu maddeye giren kuşkuluların serbest bırakıldıkları takdirde kaçacakları ya da kanıtları karartacakları varsayılıyor.
Tutukluluğun böyle bir varsayıma dayandırılması AİHM içtihadına aykırı. AİHM’ye göre, esas olan yargılamanın tutuksuz yapılması. Tutukluluğun devamı için makul bir kuşku bulunması yanında kaçma, kanıtları karartma, yeni bir suç işleme gibi olguların bulunması ve bunların somut verilere dayanması gerekiyor. Ayrıca, bunlardan bağımsız olarak, tutukluluğun makul bir süreyi aşmaması aranıyor. Bu ilkeler, CMK’da olduğu gibi, suçun niteliğine göre değişiklik göstermiyor. Dolayısıyla yargıcın katalog suçlara giren tutuklamalarda, tutukluluğun devamına karar verirken kaçma ya da kanıtları karartma tehlikesi olup olmadığını incelemeden karar vermesi Sözleşme’nin 5/3 maddesinin ihlaline yol açıyor.
Bu uyumsuzluğu düzeltmek kimin görevi? Elbette yasa koyucunun yasayı değiştirerek, 100/3 maddeyi AİHM kararlarıyla uyumlu hale getirme olanağı var. Ama bundan önce yargıcın, Anayasa’nın 90. maddesi gereğince, AİHM kararlarında yer alan ilkeleri uygulayarak aradaki çelişkiyi gidermesi gerekir. Bunu yapmadığı sürece, sadece AİHS değil, Anayasa’nın 90. maddesi de ihlal edilmiş oluyor.
Türkiye’deki tutuklamalar AİHM açısından pek çok sorun yaratıyor.
Örneğin, sadece gizli tanıkların ifadelerine dayanarak verilen tutuklama kararları, tutuklamanın hukuka uygun olmasına ilişkin 5/1 maddesinin ihlali.
Tutuklama itirazını reddeden mahkeme kararlarında “suçun niteliği, kanıtların durumu” gibi klişe ifadeler kullanılması, itirazı reddin gerekçelerinin ayrıntılı olarak belirtilmemesi, adli kontrol uygulanmasına değinilmemesi Sözleşme’nin 5/3 maddesinin ihlali.
Yargıcın tutuklamanın devamını haklı kılan olgular bulunup bulunmadığını incelemek yerine, tutukluluğun kaldırılması için yeni olgular araması, bunun ispat yükünü tutukluya yıkması Sözleşme’nin 5/3 maddesinin ihlali.
Tutuklamaların çok uzun sürmesi de Sözleşme’nin 5/3 maddesinin ihlali.
Tutuklamaya yapılan itirazın, çekişmeli, açık duruşma yapılmadan dosya üzerinden incelenerek karara bağlanması Sözleşme’nin tutukluluğa itirazı düzenleyen 5/4 maddesinin ihlali.
Kısıtlama kararı konularak dosyanın tutukluya verilmemesi, böylece tutuklunun itiraz hakkının kullanmasının engellenmesi, silahların eşitliği ilkesine aykırı. Sözleşmenin 5/4 maddesinin ihlali.
Bu listeyi uzatabiliriz. AİHM verdiği kararlarla Avrupa kamu düzenini oluşturuyor. Tutukluluk hukuku bakımından Türkiye’nin bu düzenin bir parçası olmadığı açık. Masumluk karinesinden yararlanan insanların, hukuka aykırı, keyfi bir biçimde, uzun sürelerle özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları ancak birey özgürlüğünün bir anlam taşımadığı otoriter rejimlerde görülür.
Türkiye böyle bir ülke olmadığına göre, hükümetin bu durumu düzeltmek için gereken açılımı ivedilikle yapması beklenmeli.