İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin (İHAM) eski Türk yargıçlarından Rıza Türmen, türban ve AKP davalarıyla ilgili açıkladığı gerekçeli kararlar nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nin eleştirilmesini değerlendirdi. Bu konuda iki temel görüş bulunduğunu belirten Türmen, anayasalardaki, devletin temel yapısına ilişkin hükümlerin değiştirilemez nitelik taşımasının Türkiye’ye özgü bir durum olmadığını, birçok devletin anayasasında benzer hükümler bulunduğunu söyledi.
Türmen, Milliyet gazetesinde bugün yayımlanan yazısında, konuyla ilgili şunları yazdı:
"Türban konusunda Anayasa Mahkemesi’nin kararına yöneltilen en temel eleştiri Anayasa Mahkemesi’nin yetkileri konusunda. Bu eleştirilere göre, Anayasa Mahkemesi TBMM’nin iradesine, dolayısıyla, halkın iradesine sınırlamalar getirmiştir, kendini yasama organı yerine koyarak bir yetki gaspına yol açmıştır.
Bu eleştirilere en güzel yanıtı “Saf Hukuk Teorisi” adlı kitabıyla hukuk biliminde bir dönem açan ünlü Alman hukukçusu Hans Kelsen veriyor. Kelsen’e göre, anayasaların görevi, siyasal iktidarlara yasal sınırlar getirmek.
Negatif Yasa Koyucu
Anayasal güvenceler bu sınırların aşılmamasını sağlamaya yönelik. Devletin tasarruflarının anayasallık denetimi, siyasal gücün dışında bağımsız bir organın elinde bulunmalı. Bu da anayasa mahkemeleri. Yasama organı yargıçlara anayasal denetim yetkisini verdiği zaman kendi yasa yapma yetkisini de onlara devreder. Anayasa Mahkemesi bir yasayı iptal ettiği zaman “Negatif Yasa Koyucu” olarak hareket eder. Bu, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı değildir.
Hukuka uygunluk (legality) ilkesi her hukuk sisteminin temelini oluşturur. Yasama organının tasarruflarının geçerliliği anayasaya uygun olmalarına bağlıdır. O nedenle, yasama organının yargı denetimine tabi olması, anayasal düzen için gerekli bir güvencedir.
Egemenlik kime ait?
Kelsen, bütün bunları Nazi Almanya’sının faşist rejimine hukuki meşruiyet kazandırmaya çalışacak olan Carl Schmitt’in görüşlerini eleştirmek için söylüyor.
Schmitt’e göre ise, halk iradesiyle seçilen parlamento egemendir, yasama erki ona aittir. Parlamento yasaları yapar. Seçilmemiş memur olan yargıçlar ise, bu yasaları uygulamakla yükümlüdür. Bunun tersini ileri sürmek halkın egemenliğine aykırı olur.
Kelsen, buna şu yanıtı verir: Egemenlik devletin sadece tek bir organına, yani parlamentoya ait değildir. Egemenlik bütün bir hukuk düzenine aittir. Anayasal denetim yoksa, yasama sürecinin hukuka uygun olup olmadığını kararlaştırmazsa, demokrasi çöker.
Schmitt’in hukuku bir yana iten görüşleri onu, halk tarafından seçilmiş egemen gücün hiçbir yasayla bağlı olmadığı ve “hukuk düzeninin ....bir norma değil, bir karara dayandığı” gibi totaliter bir görüşü savunmaya götürdü.
Kelsen-Schmitt tartışması
Kelsen-Schmitt tartışması bugün Türkiye’de yaşanıyor.
Anayasa Mahkemesi türbanla ilgili son kararında şunu yapıyor: Anayasa’nın değiştirilemeyen ve değiştirilmesi önerilemeyen ilk dört maddesi ile Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyebileceğini öngören 148. maddesini birlikte ele alıyor.
Devletin temel yapısına ilişkin ilk dört maddeyi doğrudan ya da dolaylı olarak değiştiren öneriler hukuken geçerli olmadığından, 148. maddedeki “teklif” sözcüğünün ancak geçerli olan teklifleri kapsadığı, dolayısıyla Anayasa’nın 10 ve 42. maddelerinde yapılan değişiklikleri incelemeye yetkili olduğu sonucuna varıyor.
Anayasalardaki, devletin temel yapısına ilişkin hükümlerin değiştirilemez nitelik taşıması Türkiye’ye özgü bir durum değil. Birçok devletin anayasasında benzer hükümler var.
Değiştirilirse ne olur?
Bunun mantığını anlamak kolay. Bu maddeler öylesine önemli ilkeleri kapsıyor ki, değiştirildikleri takdirde, o devlet başka bir devlet olur. Her devletin böylesine büyük bir önem yüklediği maddeler farklı olabilir. Türkiye bakımından cumhuriyet, demokrasi, laiklik, sosyal hukuk devleti vazgeçilemeyecek ilkeler.
Bu değiştirilemeyecek ilkelerin, Anayasa’nın değiştirilebilecek maddeleri kanalıyla dolaylı bir biçimde değiştirilmesi Anayasa’nın ruhuyla bağdaşmaz. Anayasa’yı yorumlamak yetkisi ise Anayasa Mahkemesi’ne ait. Anayasa Mahkemesi bu yetkisini kullanırken doğal olarak Anayasa’nın amacına uygun yorum yapıyor.
Egemenlik ile hukuk devleti çelişen değil, birbirlerini tamamlayan kavramlar. Ama hukuk devleti ile sınırlanmayan egemenlik, azınlığın çoğunluk tarafından, hükmedilenin hükmeden tarafından, zayıfın kuvvetli tarafından ezilmesine yol açar.
Şimdi siz ne dersiniz? Türkiye’nin anayasal düzenine Hans Kelsen’in mi, yoksa Carl Schmitt’in mi görüşleri egemen olmalı?"
AKP artık türbanı unutsun