Ergenekon operasyonlarının en çok tartışılan yönlerinden biri de arama ve gözaltılar için yeterli kanıt bulunup bulunmadığı. Pek çok hukukçu, bazı arama ve gözaltıların yeterli kanıt olmadan gerçekleştirildiğini, bunun da hukuku ağır şekilde yaraladığını ileri sürüyor.
Hukuk alanında uluslararası bir üne sahip eski İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi üyesi Rıza Türmen de, Milliyet'te bugünkü (9 Ocak 2009) yazısında bu konuyu ele aldı. Türmen, arama kararının somut olması, fazla uzun olmaması ve makul bir kuşkuya dayanması gerektiğini söyledi.
Türmen, konuyla ilgili şunları yazdı:
"Ergenekon davası soruşturmasının 10. dalgasında 40’a yakın kişinin evine girildi, arama yapıldı, eşyalar ve kişisel bilgileri içeren belgeler götürüldü. 37 kişi gözaltına alındı.
Arama ve el koyma özel yaşamla bağlantılı olduğundan, AİHM kararları bu konuda çok titiz. AİHM yapılan aramanın iç hukuka uygun olmasını, meşru bir amaç gütmesini, demokratik bir toplum için gerekli olmasını, elde edilmek istenen amaçla orantılılığı arıyor. AİHM’nin üzerinde durduğu nokta, ulusal yasalarda keyfiliği önleyecek yeterli güvencelerin bulunup bulunmadığı, uygulamada gerekli özenin gösterilip gösterilmediği.
Arama izni soyut olmamalı
AİHM’nin bu tür davalarda dikkat ettiği hususlardan biri, yargıcın polise arama yetkisi veren izninin nasıl yazıldığı. Bu izin çok geniş, soyut olmamalı. Arama makul bir kuşkuya dayanmalı.
Bu kuşkunun ne olduğu açıkça belirtilmeli. Evinde arama yapılan kişiye yöneltilen bir suç yoksa, arama izni konusunda AİHM büsbütün titiz davranmakta. Yargıcın verdiği yazılı izinde aramaya yol açan kuşkunun çok açık bir biçimde anlatılmasını ve el koymaya konu olacak belgelerin belirlenmesini istemekte.
Funke/Fransa (1993) davasında, AİHM aramada keyfiliği önleyecek yeterli güvencelerin olmadığı sonucuna vardı ve özel yaşamın ihlal edildiğine karar verdi. Bu sonuca ulaşırken AİHM’nin dikkate aldığı öğelerden biri de, Funke’ye herhangi bir suç yöneltilmemesiydi. AİHM, aynı görüşü Ernst/Belçika (2003) davasında da yineledi.
El konulan eşya kanıt olmalı
Kanıt niteliği taşıyan kişisel bilgiler içeren belgelere el konulması da özel yaşamla yakından ilgili. O nedenle, aramada olduğu gibi, el koymada da bazı istisnalar dışında yargıç izni gerekiyor. Kanıt niteliği taşımayan Fazıl Say’ın CD’leri, kitaplar gibi özel eşyalara el konulması AİHM açısından özel yaşamın ihlaline yol açıyor.
Ceza Muhakemesi Kanunu da el konulan eşyanın kanıt niteliği taşımasını öngörmekte. Kovuşturma bakımından saklanmasına gerek kalmamışsa ya da kanıt olarak ihtiyaç bulunmuyorsa eşyaların iadesi gerekiyor. (131. madde)
Avrupa Konseyi çerçevesinde 1981’de yapılan “Kişisel Bilgilerin Otomatik İşlem Görmesi Konusunda Bireylerin Korunması” Sözleşmesi'ni Türkiye imzaladı fakat onaylamadı. Türkiye, Avrupa Konseyi üyesi 47 devletten sözleşmeye taraf olmayan 6 devlet arasında.
Sözleşmede özel yaşama ilişkin bilgilerin (buna siyasal düşünceler de giriyor), yeterli güvenceler olmadan işleme konulmaması öngörülmekte. Türkiye’nin sözleşmeye taraf olmasının, Anayasa’nın özel yaşamı korumasına ilişkin hükmüne daha etkili bir nitelik kazandıracağı kuşkusuz.
Korku egemen öğe olursa...
Ergenekon davasının başka bir yönü daha var. 10. tutuklama dalgasına ulaşılması yanında tutuklananların kimlikleri, yöneltilen suçlamalar, toplumda genel bir sindirme, korku havası yayıyor. İşin en kaygı verici yanı da bu.
Hanna Arendt’in “Totalitarizmin Kaynakları” adlı kitabında korkunun totaliter rejimlerin en büyük özelliği olduğu belirtiliyor. Arendt’e göre, bir noktadan sonra korku, muhalefetten de bağımsız hale gelir. Herkesi kapsar. Toplumda kimsenin önünde duramadığı en egemen öğe olur. Totaliter bir devlette korkunun yayılması için hukukun dışına çıkmaya gerek yoktur.
Yasaların uygulanmasıyla korku yayılır. Ancak, totaliter rejimlerde yasaların uygulanmasının amacı, bireyin haklarını korumak değil, bireyi ortadan kaldırmaktır. Yasalara uygunluk ile adalet farklı şeylerdir.
Bu günlerde, bu görüşleri belleklerimizde saklı tutmanın yararlı olduğunu düşünüyorum.